UNIVERSIDADE DE LISBOA

FACULDADE DE DIREITO

Trabalho realizado no âmbito da disciplina Direito Administrativo II

Trabalho realizado por: Afonso Gonçalves de Barros

Turma da Noite, Subturma 3

Lisboa

Ano Lectivo 2015 / 2016

Marcello Caetano e o Poder Disciplinar

No entender do distinto Professor Doutor Marcello José das Neves Alves Caetano, o poder disciplinar desenvolve-se em duas faculdades: a primeira relacionada com a competência que permite exercer o referido poder, para efeitos aplicativos da pena, consubstanciando, assim, uma acção disciplinar; e a segunda, que se identifica mais com a competência para aplicar sanções. Com efeito, quando falamos de hierarquização da disciplina administrativa, será fundamental fazer a distinção entre o poder hierárquico, que permite que o superior decida por si, mediante os seus critérios, e o poder hierárquico condicionado, em que se verifica uma premente necessidade de processo formal, socorrendo-se da audiência obrigatória antecipada de um órgão colegial consultivo, permitindo, assim, a impugnação contenciosa para averiguar a legalidade da decisão.

Na questão atinente ao exercício do poder disciplinar, para Marcello Caetano, o processo disciplinar entende-se jurisdicionalizado, quando: a) a lei determinar as faltas puníveis e as respectivas sanções; b) a prática de uma infracção der inevitavelmente lugar a um processo; c) se prossiga todas as garantias de prova, de modo a permitir ao juíz declarar, ou não, verídico o facto incriminado; d) prolatar uma sentença com valor de caso julgado, como seu resultado natural. No processo disciplinar, os funcionários administrativos não devem acatar normas (já os funcionários públicos estão sujeitos a ligeiras indicações), direcionando-se para os superiores e para a sua boa-fé a condução do processo. Mais, na sua óptica e à luz da legislação vigente, verificando que da aplicação de penas verbais ou escritas, não havia lugar para recurso, argumentava que tal era adequado com a natureza íntima dessas mesmas sanções morais.

Pronunciando-se sobre o poder disciplinar nas funções e poderes públicos das ordens profissionais, vem Marcello Caetano reiterar que é determinante e essencial a pertença ao ente público profissional, uma vez que os fins da sua disciplina não poderiam ser conseguidos, caso os agentes não fossem obrigados a ser membros das respectivas ordens profissionais, no exercício da sua labuta. Nesta matéria e debruçando-se sobre as confrarias, aduz que se torna indispensável pedir providência ao Poder para que declare obrigatória a inscrição nas confrarias e irmandades, inscrição esta que passou a ser requisito para admissão a exame de mestria. O julgamento sobre o cumprimento e execução das regras de funcionamento de qualquer ordem profissional, é manifestamente melhor ajuizado pelo respectivo conhecimento técnico. Marcello Caetano assinala que em certas confrarias, o poder disciplinar era exercido por um ou dois elementos de juízes (elegidos anualmente por entre os próprios oficiais e mestres) que fiscalizavam a observância de “regimentos disciplinares”. No entanto, é pertinente adiantar que a comunidade não estava alheada destas vicissitudes e detinha um olhar atento e vigilante sob todo este processo; na verdade quando o número de mestres e oficiais era curto e mesmo quando os grémios formavam uma câmara profissional, no primeiro caso a própria Câmara nomeava os juízes, examinadores e vedores, e no segundo caso a Cãmara Municipal tinha nela concentrados os seus procuradores, de cujos votos dependiam, amiúde, certas deliberações.

AUDIÊNCIA DOS INTERESSADOS

Despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril

“…. O presente despacho foi dispensado de audiência dos interessados nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, porquanto a realização da mesma não estaria concluída antes da última semana de maio, comprometendo a execução do despacho. Com efeito, para salvaguarda dos interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelando a tempestiva organização interna das escolas, revelou -se premente a necessidade de facultar aos visados o conhecimento imediato das alterações aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de distribuição de crianças e constituição de grupos, com vista a permitir a sua aplicação a partir de 15 de abril, objetivo que não seria possível cumprir se se levasse a efeito a audiência dos interessados … “

No despacho em apreço verifica-se a preterição de uma das formalidades essenciais do procedimento administrativo – a audiência dos interessados prevista, no artº 100 do CPA.

Trata-se de uma formalidade que concretiza a garantia constitucional prevista no nº 5 do artº 267 da CRP – (“o direito de participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações que lhes digam respeito”)  e que decorre do principio da participação consagrado no artº 12 do CPA.

Visa não só, garantir a defesa dos direitos e interesses dos cidadãos, como também garantir uma decisão mais justa e uma melhor prossecução do interesse público em causa.

No que respeita ao direito de audiência prévia, passa apenas a ser possível a sua dispensa nos casos previstos na lei , desde que devidamente fundamentada na decisão final.

Atendendo ao interesse publico em concreto, o legislador definiu no artº 3 do CPA as situações em que, no caso, pode ser dispensado este procedimento:

a)      A emissão do regulamento seja urgente;

b)       Seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade do regulamento; 

c)      O número de interessados seja de tal forma elevado que a audiência se torne incompatível, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública; 

d)      Os interessados já se tenham pronunciado no procedimento sobre as questões que importam à decisão.

A preterição deverá, nos termos do disposto no nº 4 do artº 100 CPA, ser fundamentada, devendo a decisão final verter de forma expressa e sucinta os fundamentos de facto e de direito - nº 1, artº 153 CPA.

A fundamentação deve ser clara, coerente e completa, e explicitar as razões que levaram o autor do procedimento a preteri-la; não o sendo será ilegal.

Só nos casos de homologação ou de acto administrativo de concordância com anterior ato é dispensada a fundamentação, pois a mera assinatura ou declaração de concordância absorve os fundamentos e conclusões do ato.

A omissão de audiência prévia inquina o respectivo acto final de vício que conduz à sua anulabilidade  (cfr. disposições conjugadas dos artigos 163.º e 100.º do C.P.A. ). No entanto se verificada a condição referida na alínea b) do nº 5 do artº 163, em que o fim visado pela exigência procedimental preterida tenha sido alcançado por outra via, o legislador permite a degradação de uma formalidade e o aproveitamento do ato. 

Helena Ferreira

Aluno nº 24684

Princípio da Boa Administração

Blogue da subturma 3 – 2º ano 2015/16

 

Princípio da Boa Administração

 

Este princípio é uma das inovações do novo CPA, e penso que tem uma importância enorme, dado que por si só, abrange um sem número de princípios básicos que devem ser o guia da atuação da Administração Pública, quero dizer com isto que, se não houver proporcionalidade, justiça e igualdade, não temos uma Boa Administração, assim como em todos os dezassete artigos enunciados no novo CPA desde o Artigo 3º ao Artigo 19º.

E se compararmos com o anterior CPA de 1991, de onze artigos passamos para dezassete, sendo a Boa Administração um dos novos.

O preâmbulo do novo CPA faz referência à inclusão deste novo princípio, como sendo uma resposta às constantes pressões doutrinárias no sentido de abranger todos os princípios constitucionais e ainda o direito comparado. Assim, integram a Boa Administração corolários como o da eficiência e a aproximação da administração aos cidadãos, eliminando burocracias.

Para o Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral o dever da Boa Administração é um dever jurídico que não é protegido jurisdicionalmente.

Os tribunais administrativos apenas se pronunciam sobre os atos praticados pela administração, verificam se há violação de deveres jurídicos nos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da justiça e se estão a interferir  para o cumprimento da Boa Administração.

Ainda para o Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, não cabe aos Tribunais Administrativos controlar a Administração, mas apenas pronunciarem-se sobre os princípios atrás enunciados.

Embora venha já do antigo CPA o artigo 10º, já continha os preceitos da eficiência, celeridade e economia, mas é neste novo CPA  que estas três vertentes assumem-se como um claro objetivo a atingir.

Este princípio consta da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, datada de 2000, e tem sido ponto de referência na elaboração das políticas da União Europeia desde a entrada em vigor do Tratado de Lisboa.

Assim, no art.º 41 da referida Carta dos Direitos Fundamentais, onde se encontra consagrado o princípio da Boa Administração,  embora a sua redação pareça ter poucos pontos comuns com o novo CPA, pois não faz qualquer referência à eficiência, economia e eficácia, existem muitos pontos de convergência com o novo CPA, não diretamente relacionados como Artigo 5º , mas com outros artigos como por exemplo;

“Artig41.º
- Direito a uma Boa Administração – o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de, a seu respeito, ser tomada qualquer medida individual que a afete desfavoravelmente;

O artigo 80º , 100º  e 121º do CPA  - Audiência dos interessados e audiência pública

– O direito de qualquer pessoa ter acesso aos processos que se lhe refiram, no respeito dos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial;

O artigo 82 º, 114º e  122º co CPA - Direitos dos interessados à informação. E Artigo 48º  e 268º n.ºs 1 e 2 CRP.

– A obrigação, por parte da administração, de fundamentar as suas decisões.

O artigo 73 º e  152º co CPA – Dever de fundamentação

3. Todas as pessoas têm direito à reparação, por parte da Comunidade, dos danos causados pelas suas Instituições ou pelos seus agentes no exercício das respetivas funções, de acordo com os princípios gerais comuns às legislações dos Estados-Membros.

O artigo 16 º  do CPA – Princípio da Responsabilidade

4. Todas as pessoas têm a possibilidade de se dirigirem às Instituições da União numa das línguas oficiais dos Tratados, devendo obter uma resposta na mesma língua.”

O artigo 54 º  do CPA – Língua do procedimento

 

Mas também existem pontos que não são muito convergentes.

O nº 1 do artigo 5º do CPA, releva que o conceito de Boa Administração, se deve remeter para pressupostos de economicidade, eficácia e eficiência, o que no meu entendimento, restringe de alguma forma o âmbito da Boa Administração, ao passo que a dimensão que encontramos no artigo 41º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, nomeadamente no seu nº 2, é muito mais ampla.

Existe doutrina que entende que o artigo 5º, nº1 do CPA pouco acrescenta ao princípio da eficiência do anterior CPA (artigo 10º).

O princípio da Boa Administração consignado no artigo 5º do CPA tem um valor autónomo, mas de alguma forma limitado, e pode até ser questionável, em comparação com o artigo 41º do CDFUE, razão pela qual e no pensamento do Sr. Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva, a sua interpretação se deve efetuar à luz da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, como salvaguarda do âmbito da sua aplicação.

Outros autores como Prof. Doutor Mário Aroso de Almeida que sublinha a grande importância que tem o artigo 5º do CPA, embora reconheça que em relação ao artigo 41 º do CDFUE fique um pouco aquém.

O Prof. Doutor Jorge Pereira da Silva tem opinião contrária, pois entende que a Administração Publica Portuguesa e em comparação com o conceito europeu, tem alguns problemas recorrentes, com por exemplo a “ tomada de decisão “  num prazo razoável, muito diferente do que se passa ao nível Europeu.

E acrescenta ainda que o legislador poderia ter sido muito mais generoso para com os cidadãos, nesta questão de prazos, tema muito controverso e ao qual o Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva é também muito critico, nomeadamente no artigo 128º do CPA.

Também no âmbito da Boa Administração, temos de considerar aspetos relevantes tais como os de natureza formal e os de procedimento, pois em qualquer deles se faz referência ao principio da imparcialidade, mas mais ainda à  “fairness” de apreciação  (na versão alemã “gerecht”), estes pontos não têm referências claras na versão portuguesa do CDFUE.

Quero  acrescentar ainda o da “ boa gestão financeira “ (tão em voga atualmente), que está consignado nos artigos 287º , nº 2 e 317º, primeiro parágrafo do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia - TFUE e o da “ administração eficaz “ nos artigos 298º, nº1 , TFUE.

 

 

José Manuel Tavares de Almeida

Aluno 23.019  - Noite  Sub-turma 3

 

 

Bibliografia –

Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume II 2ª Edição, Almedina 2011

Prof. Doutor Miguel Assis Raimundo, Os princípios no novo CPA e o princípio da boa administração em particular, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, AAFDL Editora, 2015  2ª Edição

Vasco Pereira da Silva, Em busca do Ato Administrativo Perdido.            Coimbra . 1996

Prof. Doutor Mário Aroso de Almeida, Os princípios no novo CPA e o princípio da boa administração em particular, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, AAFDL Editora, 2015  2ª Edição Teoria Geral 1962

Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos . Direito Administrativo Geral Tomo I, 3ª Edição. Alfragide 2008

Breve resumo sobre o Procedimento Administrativo

O procedimento administrativo surge como uma formalidade de culminação de uma sucessão de atos, sendo o “caminho” para alcançar o fim – atividade administrativa em si, o ato administrativo. Este visa disciplinar o agir administrativo quer no que diz respeito à prática de atos jurídicos, quer no que toca a operações materiais. Encontra-se no art. 1º do CPA. Contudo, este procedimento pode ser afastado, isto é, pode não existir numa excepção à regra, que é o estado de necessidade/urgência.

Há que fazer uma distinção do procedimento administrativo e do processo administrativo, sendo este último o “caminho” para os tribunais administrativos tomarem uma decisão dentro da função judicial.

Em sentido orgânico, os seus princípios fundamentais são:

• Princípio do inquisitório: cabe à administração pública o impulso do procedimento.
• Princípio da celeridade: para que o procedimento seja mais rápido e eficaz.
• Princípio da publicidade;
• Principio do carácter escrito dos atos e formalidades;
• Princípio da colaboração dos interessados; 11º CPA
• Princípio da gratuitidade, 15º CPA

No entanto, estes não serão apenas os únicos princípios fundamentais, tendo de ser respeitados todos os princípios inerentes ao Direito Administrativo importantes, que são:

• Princípio da Separação de Poderes: adotando duas posições, uma negativa – prevenção contra a concentração e abuso de poder -, e uma positiva – organização. Há também que distinguir Administração de Jurisdição. Consagrado nos arts. 2º; 111º/1; 288º/j CRP.
• P. da Desburocratização: objetivo de eficiência, facilitação de acesso à mesma para um atuação mais rápida – processos mais rápidos e breves. 267º CRP
• P. Aproximação da Administração às Populações: consiste numa melhor e maior satisfação das necessidades coletivas sendo que estas serão feitas através PC, órgãos e serviços. Este desdobra-se nos princípios de descentralização, desconcentração e da participação dos particulares na gestão administrativa.
• P. da Unidade de Ação Administrativa: todos têm que prosseguir os fins de interesse público, tem de ser de forma unitária a todas as PC. Quem garante é o Governo através de 3 poderes fundamentais: Direção – não há entre PC, mas sim entre órgãos; Superintendência e Tutela – poderes subjetivos entre PC.
• P. da Participação dos Particulares na Gestão da Administração Pública: 2 subprincipios: colaboração da administração publica com particulares:  1º dever da administração de apoio e estimulo das iniciativas dos particulares e de receção das suas sugestões e informações; 2º dever de esclarecimento aos particulares, que abrange o dever de notificação e fundamentação dos atos administrativos; 3º princípios do arquivo aberto – acesso; 4º dto dos particulares à informação sobre andamento do processo e dos procedimentos em que estejam interessados diretamente. Participação dos interessados na gestão da administração publica  – 267º/2 CRP – participação na formação de decisão do que lhes disser respeito, ex. audiência dos interessados. Art. 11º CPA
• P. Legalidade -  Art. 3º CPA – que se subdivide na preferência de lei (existência de lei) e na reserva de lei (agir conforme a lei), este última que por sua vez se subdivide em dois: a precedência de lei e a densificação normativa.
• P. da Prossecução do Interesse Público; 266º/4 + 4ºCPA.
• P. do Respeito pelas posições jurídicas subjetivas dos particulares
• P. da Proporcionalidade: controla atividade administrativa face à margem de livre decisão, tem 3 dimensão: adequação, necessidade - proibição do excesso, e equilíbrio – balanço entre custos e benefícios. Art. 7º CPA
• P. Boa Administração: art. 5º do CPA -, é um princípio que vem traduzir-se na obrigação de prosseguir o interesse público apontando, em cada caso concreto, as soluções mais eficientes, expeditas e racionais, quer de um ponto de vista técnico, quer de uma perspectiva financeira. Este é um princípio também referido na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, o que nos faz fazer uma ligação entre o nosso art. 5º do CPA e o art. 41º da CDFUE, no qual fazemos um paralelo. Segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, esta cláusula aberta seria imprescindível enquanto concretizadora do conceito de due process of law, também este uma cláusula aberta de garantia de direitos procedimentais, que visa assegurar um amplo direito à defesa e consagrar o princípio do contraditório. O professor, acaba também por defender que esta norma está incompleta e que devemos seguir-nos pelo art. na CDFUE.

E os demais princípios previstos no CPA e na CRP.

Contudo, existem dois tipos de procedimento: o geral – regulado pelo CPA; e o especial – que se encontra previsto no art. 2º/5 do CPA.

Quanto ao fim, o procedimento pode ser de: interesse público, de interesse particular e de interesse misto.

Quanto ao objeto o procedimento pode ser: declarativo – obtenção de declaração de vontade administrativa -, ou de execução – transformar a realidade implementando uma decisão declarativa -.

Quanto aos efeitos podem ser: constitutivos – alterações na Ordem Jurídica; e declarativos – meras certificações.

Andreia Mariana Simões,

25779

Os modelos de Estado e o Direito Administrativo

Baseado num excerto do livro do professor Vasco Pereira da Silva, farei um mini resumo da sua ideia sobre os modelos de Estado e a evolução do Direito Administrativo.

Começando pela interligação entre modelos de Estado, concepção de Administração Pública e conceito de ato administrativo podemos distinguir três modalidades:

• O Estado Liberal que se revê numa lógica de administração agressiva, isto é, a forma de atuação característica do ato é um ato autoridade ou de “politica”. Pelo que existem alguns autores que defendem a administração de forma tão autoritária, que decidia o direito aplicável ao caso concreto, como o ato administrativo à sentença, como refere Mayer. Já Hauriou, por outro lado, vem-nos dizer que a “decisão executória” é aproximada a negócios jurídicos, privilégios exorbitantes da administração, tanto em matéria decisória como executória. Na mesma linha está Marcello Caetano do “ato definitivo executório” manifestação por excelência de autoridade da administração, enquanto actuação administrativa que obriga por si e cuja execução coerciva imediata, a lei permite, independentemente, de sentença judicial. Esta posição sofre uma reforma em 1989 em Portugal.
• O Estado Social caracteriza-se pela administração prestadora e pela generalização dos atos administrativos favoráveis, virados para a atribuição de benefícios materiais ou constitutivos de direitos para os particulares. Esta modificação trouxe crise do ato administrativo, pois deixou por um lado de ser o centro do Direito Administrativo devido ao facto de haver uma generalização de outras formas de actuação administrativa (como planos e regulamentos). Maurrer considera que o ato deixou de ser a forma administrativa para passar a ser uma das formas perdendo o seu ponto essencial, isto levou à necessidade de busca de novos conceitos centrais para a dogmática administrativa, como a relação jurídica ou o procedimento (onde os atos e demais têm de ser enquadrados e compreendidos). Por outro lado, perde-se o próprio conceito de ato no sentido autoritário e executório, já que não trata de exercer esse tipo de funções.
• O Estado Pós-Social é uma nova dimensão administrativa infra-estrutural que integra consequentes atos com eficácia múltipla (eficácia sobre terceiros), que integram relações jurídicas multilaterais – abrange decisões de um relacionamento bilateral entre o particular e a administração (ex. autorizações administrativas). Outra dimensão importante das formas de actuação administrativa é a perda da dimensão subjetiva ou estatuária que vem em consequência da lógica infra-estrutural (colaboração entre entidades publicas e privadas para o exercício da função administrativa, são de equiparar a atos administrativos mesmo que não provenham das autoridades administrativas mas sim de entidades da administração pública sob forma privada). Começou também a existir uma maior dependência europeia, devido à necessidade de busca de noções como sistemas administrativos de origem diversa.

O Direito Administrativo tem consequências contenciosas mais diversas, dado ser multifacetado hoje em dia, os atos administrativos podem ser impugnáveis, e não são apenas decisões finais e perfeitas, são também atos intermédios/decisões preliminares/atuações administrativas lesantes de direitos dos particulares, etc. Assim, os atos que causem lesões a outrem são contenciosamente impugnáveis. Isto devido ao facto de como o Direito Administrativo sofreu uma grande modificação, hoje em dia é muito mais abrangente do que antigamente, não se destina somente a atos, como todos os atos são diferentes entre si contendo várias características e sendo diferenciados nas suas classificações, seja quanto ao autor, aos destinatários, ao objeto ou ao conteúdo. Existem dois tipos de transformações: externas – que são determinadas pelas opções globais em matéria de processo; internas - que resultam da própria modificação da noção de ato.

Andreia Mariana Simões,

25779

Princípio da igualdade

Formulado no art.13º e 266º/2 CRP e 6º CPA, o princípio da igualdade assume uma dupla vertente:

·         Em termos formais, todos devem ser tratados do mesmo modo sem discriminação, pois a igual dignidade de cada um, postula a igualdade de todos perante a lei.

·         Em termos materiais, as diferenças factuais podem justificar um tratamento diferenciado, desde que objectivo, razoável ou racionalmente alicerçado, pois a igualdade exige que se trate por igual o que é igual e de modo desigual o que é desigual.

A igualdade proíbe as discriminações arbitrárias, irracionais ou infundadas. Porém, o seu conteúdo é impreciso e variável consoante o tempo e autonomia política da estrutura administrativa decisória. A igualdade também se move em função da justiça, sendo os cidadãos iguais perante a lei e iguais perante a justiça.

A igualdade não condena a Administração Pública ao imobilismo ou à proibição de mudar a interpretação de uma lei ou à petrificação dos critérios aplicativos da lei no exercício do poder discricionário. Nesse caso, existindo motivos pertinentes e objectivamente atendíveis e se respeite o dever de fundamentação, o precedente ou a prática habitualmente seguida pode ser afastada ou modificada.

Francisco José Girão Figueira, nº25804

O estado de necessidade na vertente formal ou procedimental

Existem na vida circunstâncias excepcionais e imprevisíveis, passiveis de suscitar perigos, ameaças ou lesões a pessoas, bens instituições, que requerem a necessidade e a urgência de medidas administrativas tendentes a conservar ou fazer cessar tais ameaças, sendo para tal indispensável usar uma legalidade excepcional ou extraordinária- aqui se situa o estado de necessidade administrativa (art.3º/2) sendo os seus pressupostos:

·         Circunstâncias de facto extraordinárias que o decisor administrativo não as quis produzir. Estas circunstâncias devem representar uma ameaça séria ou um efectivo e grave perigo de lesão a bens ou interesses essenciais da colectividade “perigo iminente e actual”.

·         Essencialidade dos bens ou interesses em causa impõe a responsabilidade e urgência da atuação administrativa.

·         Intervenção administrativa só pode fazer-se através da preterição das normas habitualmente reguladoras da administração

A agir administrativo é contra legem se agir em estado necessidade sem a verificação de todos estes pressupostos. Deve ser feita a ponderação entre os bens e interesses em perigo e o sacrificar de normas jurídico-positivas.

O estado de necessidade pode ser enquadrado num contexto de estado de exceção constitucional sendo possível inserir-se num cenário ou ameaça deste, de estado de sítio, estado de emergência declarado nos termos da Constituição, numa situação factual de iminente risco financeiro (“estado de necessidade económico financeira”). E pode justificar a preterição de normas procedimentais, formalidades, e até normas de competência.

Existem certas normas que mesmo em Estado de necessidade não podem ser preteridas. Salvo habilitação legal em contrário, são inderrogáveis disposições procedimentais que consagram princípios nucleares da actividade administrativa e princípios que sejam concretizados constitucionalmente.

A atuação em estado necessidade está sujeita ao controlo judicial que fiscaliza o respeito pela proporcionalidade das condutas administrativas, a garantia do mínimo de restrição ao procedimento equitativo.

Francisco José Girão Figueira , nº 25804

O Ato Administrativo:

Existem três tipos de Estados que se vão manifestar em três tipos de Administração Pública:

 Como ponto de referência começo por mencionar o Estado Liberal que deve ser associado à ideia de uma administração agressiva e a sua forma de atuação reflete-se no ato de autoridade ou de “polícia”.

As construções doutrinárias defendiam as suas posições:

Otto Mayer – assimilava o Ato Administrativo à sentença, caracterizando-o como a «manifestação de administração que determina o direito aplicável ao súbdito no caso concreto».

Manuel Heuriou – aproximava a “decisão executória” dos negócios jurídicos colocava o acento tónico nos “privilégios exorbitantes” da Administração no que diz respeito a matéria decisória mas também a executória.

Marcelo caetano (em circunstancias diferentes) - «ato definitivo e executório» uma manifestação «por excelência da Administração». Esta conceção foi abandonada apenas em 1989 pelo legislador.

 

Entramos num Estado Social e este é caracterizado pela Administração Prestadora e pela generalização dos atos administrativos que consistem em atribuir benefícios matérias ou constitutivos de Direitos. O Estado Social começa a preocupar-se com a situação precária dos particulares, daí o nome “social” – começou a dar prestações aos pobres, ás pessoas desempregadas, desta forma o Estado em vez de ser só unilateral e autoritário, passou a ser bilateral. Quer isto dizer, preocupado com a situação dos particulares. Ao mesmo tempo que exercia autoridade, também dava prestações; Criou-se deste modo uma relação de reciprocidade. O Estado dava ordens mas também dava prestações. Anteriormente tínhamos um ato unilateral e com o Estado Social passamos a ter um ato bilateral.

 

O Estado Pós-Social, com a nova dimensão da «Administração Infraestrutural e dos consequente atos administrativos  com eficácia múltipla ( entenda-se de eficácia múltipla, a eficácia em relação a terceiros) que se integravam as relações jurídicas multilaterais.

No Estado Pós- Social verifica-se uma transfiguração da Administração Pública, devido à modernidade. A Administração Pública começa a aperceber-se de que o Estado não tinha dinheiro suficiente para estar só a dar prestações e perante esta realidade, a administração Pública teve de se desdobrar em infraestrutural formando vários polos descentralizados com a ajuda da sociedade civil, conseguem ajudar os mais carenciados. Um bom exemplo do que acabo de afirmar será o exemplo da Santa Casa da Misericórdia, que é uma estrutura intraestadual, que se encontra abaixo do Estado.

Durante muito tempo o Ato Administrativo foi entendido numa adoção de visão restritiva mas nos dias que correm, a ver do nosso Professor Vasco Pereira da Silva devemos compreende-lo num sentido amplo, uma vez verificada a diversidade e complexidade das atuações administrativas.

No seu livro “ Em Busca do Ato Administrativo Perdido”, faz referencia à atual crise do Ato administrativo no que diz respeito ás suas construções dogmáticas de tipo restritivo incompatível com as atuais realidades. Defende veementemente a necessidade de proceder a uma maior amplitude da noção do ato administrativo abandonando as conceções restritivas e desadequadas no que toca a dar resposta às verdadeiras necessidades de uma Administração moderna.

Exponho na sequência do que acima foi dito, uma breve noção de Ato Administrativo em sentido restritivo;

As noções restritivas do Ato administrativo faziam a diferenciação entre os chamados atos internos e atos externos. Os atos internos seriam aqueles que praticados dentro de uma pessoa coletiva pelos órgãos que dela faziam parte, eram internos porque os seus efeitos só se verificavam dentro daquela pessoa coletiva;

Já a noção de ato externo consistia em ações da Administração Publica ou pessoa coletiva mas cujos os efeitos se verificavam fora da esfera da mesma, prejudicando terceiros podendo lesar seus direitos.

Desta forma o professor Vasco Pereira da Silva discorda mais uma vez, pois há atos dentro de uma pessoa coletiva que podem sempre ferir direitos subjetivos de um terceiro.

Na sua opinião a solução mais correta assenta numa definição de ato administrativo em sentido amplo, na qual vão estar incluídas as atuações da administração agressiva como as da administração prestadora infra- estrutural.

Atualmente o Ato Administrativo encontra-se regulado no art.º 148 do CPA e tem três elementos que o caracterizam:

 

- Tem de ser decisório;

- Tem de produzir efeitos Jurídicos externos;

- Tem de ser individual e concreto;

- É Unilateral;

 

Isabel de Carvalho

Relação Especial de Poder

Relação Especial de Poder

    A relação especial de poder como conceito mais amplo, prende-se com uma relação diferenciada entre o Estado e os seus subordinados, e como essa relação é vinculada aos princípios, leis e comportamentos que normalmente são equacionados em todas as relações horizontais e verticais que a Administração Pública pratica.

    Para compreender o conceito, precisamos de voltar atrás no tempo e compreender o fator histórico das relações especiais de poder, nomeadamente na distinção de ato administrativo e ato interno, e suas consequências práticas.

    Na Alemanha do século XIX fazia-se a distinção em ato administrativo e ato interno, diferença essa manifestada principalmente na vinculação do primeiro ao princípio da legalidade e afastando o segundo do bloco de Juridicidade. Ora, afastando o princípio de legalidade na relação da Administração Pública com os seus dependentes (trabalhadores da Administração Pública, Professores, Militares, presos) permitia uma limitação dos direitos Fundamentais dos mesmos face ao Estado, coisa que não era permitida para os demais cidadãos.

  Assim, era permitida à Administração comportamentos lesivos/limitantes para os cidadãos vinculados ao Estado com um grau elevadíssimo de discricionariedade, sem que a estes lhe fosse permitido recorrer às instâncias jurídicas, mas apenas a instâncias administrativas, ou seja, as relações especiais de poder entre Estado e subalternos era regida pelos Regulamentos Administrativos, afastando a aplicação da lei.

     Este conceito de relação especial de poder, ou de sujeição, vem a ser afastado, por decisão do Tribunal Constitucional Alemão 1972, que vem considerar que os direitos Fundamentais devem ser respeitados nas relações especiais de poder, submetendo-se ao controlo Jurisdicional. No caso concreto, tratava-se de um preso alemão a quem foi violada a sua correspondência pela direção do estabelecimento prisional, e a quem o Tribunal Alemão conferiu um direito fundamental, apenas passível de limitação por lei.

      Morre assim a conceção de uma relação especial de poder, dividindo a doutrina em 2 modelos. O Primeiro modelo com a eliminação total das relações especiais de poder, equiparando todos os cidadãos face aos olhos da Administração, e um segundo modelo que aceita uma relação especial de poder numa conceção mais fechada, que mantém uma regulação de alguns aspetos chave como os direitos fundamentais, limitados ou não por lei.

      Como nota adicional, é percetível que o Estado tenha relações diferenciadas com cidadãos que a si estejam vinculados, e que é do interesse Público que ao Estado sejam permitidos comportamentos mais agressivos face a grupos específicos, como por exemplo o disposto no artigo 270º, que afasta o direito à greve aos Agentes de forças de segurança, mas é pacifico afastar daqui uma relação especial de poder exatamente porque este limite aos direitos fundamentais dos cidadão respeita o princípio da legalidade.

     Em suma, as relações especiais de poder, na sua conceção clássica, acabam esvaziadas por uma consolidação dos direitos fundamentais, permitindo a todos os cidadãos, subordinados ou não à Administração Pública, a pautarem a sua relação com o Estado ao princípio de legalidade na total amplitude de relações, horizontais ou verticais.

João Alcobia

26557

O "Princípio da Imparcialidade" e a "Discricionariedade e Vinculação"

1.  O Principio da imparcialidade:

O Principio da imparcialidade é um dos princípios gerais e fundamentais do Direito Administrativo, bem como um dos princípios gerais e fundamentais da actividade administrativa, encontrando-se consagrado no artº. 9º do CPA e nº 2 do artº. 266º da CRP.

Imparcialidade, significa, objectividade.

Deste principio resulta que, a Administração no exercício das suas funções, encontra-se obrigada a objectivade no procedimento, objectividade na escolha dos meios destinados á satisfação das necessidades publicas, objectividade na decisão , objectividade na execução, objectividade  na organização.

O principio da imparcialidade “obriga” a Administração Pública a actuar de forma isenta, relativamente a todos os particulares que com ela se relacione, ou seja, no exercício da sua função, ( função administrativa), esta tem o dever de exercer os deveres que lhe foram confiados , com total objectividade, sem se deixar influenciar  por considerações, quer de ordem subjectiva, quer pessoal,

Este principio visa assegurar que a tomada da decisão administrativa, tenha em consideração todos os interesses públicos e privados, relevantes, evitando, assim, que a prossecução de um interesse público se confunda com quaisquer interesses  privados com que a actividade administrativa possa litigar ou se possa envolver, pese embora o facto , de que neste principio já se encontra implícito o dever de  a administração não  favorecer, nem prejudicar  especialmente nenhum interesse privado.

As garantias da imparcialidade encontram-se dispostas no artº 69º ao artº. 76ºdo CPA, e são os impedimentos, as escusas e as suspeições, incluindo disposições sancionatórias pela pratica das mesmas, impondo-se designadamente o dever de indemnizar a Administração Pública e os terceiros de boa fé pelos prejuízos causados pela anulação de um acto ou contrato

Sobre esta matéria alem dos artigos supra referidos, existe jurisprudência, nomeadamente vários acórdãos do STA, bem como do TCA .

        2. Discricionariedade e Vinculação:

Discricionariedade consiste na liberdade conferida por Lei a á Administração Pública, para que esta possa escolher de entre várias alternativas de actuação juridica mente admissíveis, aquela que , pareça mais adequada á satisfação do fim, do caso concreto.

A decisão discricionária, envolvendo também uma escolha, exige uma escolha parametrizada, condicionada, ou seja, balizada por certos limites, além de assentar numa racionalidade própria, dado que os órgãos da Administração Pública são instituídos especificamente para prosseguir certos interesses, para os quais a lei os dotou de determinados poderes jurídicos e consequentemente os obriga  a respeitar certos princípios.

Contrariamente às decisões dos particulares, as decisões da Administração têm de ser devidamente fundamentadas, quer em matéria de facto, quer de direito sob pena de anulabilidade da mesma, art. 268º, nº3 da CRP e art. 152º e 163º ambos do CPA.

Não constitui uma excepção ao principio da legalidade, mas sim uma confirmação ou afirmação do mesmo, dado que no exercício do poder discricionário, a Administração Publica, só pode praticar o acto que a lei haja autorizado o órgão administrativo a praticar.

Quanto maior for o espaço de liberdade do decisor, menor serão as vinculações da decisão e vice versa, sendo que qualquer decisão administrativa comporta o exercício de poderes vinculados e poderes discricionários.

Na realidade os poderes vinculados não são efectivamente poderes, mas sim deveres, enquanto que, á contrario, a discricionariedade é um poder.

Existem actos que são sempre vinculados, nomeadamente no que respeita ao fim, sendo que:

- O fim deve prosseguir o interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos.

- A competência: O Órgão ou agente deve estar legalmente habilitado para exercer o poder;

- Conteúdo: deve respeitar princípios tais como o princípio da proporcionalidade, da imparcialidade, da igualdade, da boa-fé e da justiça.Já o poder discricionário pode abranger:

•  O momento de praticar o acto;
•  Praticar ou não o acto;
• Avaliar os pressupostos do acto;
• Conceder ou recusar o que o particular solicita á administração;
• Determinar o conteúdo concreto do acto;
• Incluir ou não condições, termos ou encargos e outras cláusulas acessórias.

Em face do alegado, conclui-se que as vinculações limitam e condicionam o poder discricionário.

A razão pelo qual existe discricionariedade, na doutrina, recaí sobre varias interpretações.

Há quem defenda que o recurso á formulação discricionária, consubstancia uma manifestação, em regra, explicita de vontade legislativa.

O legislador considera que a Administração para melhor prosseguir um interesse público, o órgão decisor pode escolher de entre os vários conteúdos dececionais, aquele que melhor prossiga tal interesse.

O legislador quer que este tenha uma certa margem de livre decisão, sendo que, por este facto a discricionariedade é mais comum na estatuição da norma.

A ideia de que a discricionariedade decorre da vontade do legislador, conduz á questão da auto vinculação, podendo o órgão competente num espaço de liberdade de decisão ou apreciação, reduzir voluntariamente tal espaço, estabelecendo antecipadamente linhas directoras que padronizam as circunstâncias, anunciando os critérios a respeitar em futuras decisões, numa espécie de renúncia ao poder conferido por lei.

Sendo criadas normas regulamentares, relativamente a auto vinculação, também poderia dar origem a que os decisores administrativos, não procedessem a uma análise individual e específica de cada caso concreto, o que os desresponsabilizaria pela opção tomada.

Segundo o Professor Sérvulo Correia, trata-se da autonomia de conformação do sentido da decisão. Ainda segundo o Professor, tomar uma, ou outra, ou ainda outra decisão, todas elas conformes à Lei.

Para o Professor Sérvulo Correia, existe uma outra discricionariedade, que o mesmo designa por autonomia administrativa de valoração e prognose.

Traduz-se da utilização pela Lei e na fase mais comum, é na previsão da norma, de conceitos que conferem á Administração um poder jurídico de avaliação subjectiva sob propriedades não jurídicas de certo componente da situação a regular.

A esta técnica de formulação normativa, designada por influência germânica, por margem de livre apreciação, remete para a Administração, a capacidade para valorar a situação e antecipar o resultado de tal valoração (prognose), de forma a que o resultado corresponda a uma adequada prossecução dos interesses públicos, tutelados pela norma.

É de salientar que a escolha discricionária que se consubstancia na margem de livre apreciação, não se confunde com o sentido e alcance dos conceitos constantes na norma, sendo que a natureza aparentemente indeterminada dos conceitos utilizados pela Lei pode conduzir a realidades distintas.

Por um lado, por o Legislador ter utilizado conceitos de difícil compreensão, cuja interpretação seja controversa, há necessidade de procurar o significado certo para tais conceitos, através da interpretação da Lei.

Também se pode concluir que o Legislador pode ter optado pela relativa indeterminação dos conceitos e tenha pretendido confiar ao órgão decisor uma certa liberdade de apreciação das circunstâncias que rodeiam a tomada de decisão, concedendo-lhe alguma latitude de discricionariedade.

Neste caso o Tribunal não se pode substituir á AP nas ponderações feitas por esta, porque a isso obsta o princípio da separação de poderes.

O Tribunal apenas pode verificar se houve ou não violação dos princípios que limitam negativamente o exercício do poder discricionário.

Quando a norma não contem conceitos indeterminados, apenas suporta uma interpretação correcta, o Tribunal não pode eximir-se a uma censura de interpretação administrativa errónea, sob pena de denegação de justiça.

Nome: Rosa Maria Gil

Número: 22771

Ano: 2º ano

Turma : TAN Subturma 3