Parte II - Análise histórico-cultural. A Administração no Estado liberal; social e pós social

A lógica do Estado liberal; a Administração agressiva e o princípio da legalidade

Este sistema, como analisámos, está associado ao Estado Liberal, mas à partida não é aquele que nós diríamos ser mais conforme à ideia de Direito liberal. Só que ao dizermos isso estamos a pensar no liberalismo visto com os olhos de hoje e não o liberalismo visto com os olhos da época. Se olharmos para o liberalismo com os olhos de um liberal, a Administração Pública é uma realidade que deve ser limitada, é uma realidade reduzida. Para um liberal, a Administração deve fazer basicamente duas coisas: garantir a segurança e a paz. E portanto, as funções que cabem à Administração são as funções de garantia da ordem pública; a garantia da segurança e a garantia da paz num quadro de relações internacionais. Para um liberal, a Administração Pública corresponde às forças armadas e corresponde à polícia. 

Por paradoxo que pareça, a visão que os liberais têm da Administração é aquilo que um autor alemão, Bachof, chamou de «Administração agressiva». A Administração é agressiva, porque quando actua é para a impor a ordem pública; é para agredir os direitos dos particulares e é para usar a força coerciva. E esta ideia de uma Administração agressiva, “aggressive Verwaltung” (afirmou o doutor Bachof) corresponde a um modelo liberal de entendimento da Administração. Portanto, por paradoxal que isso nos possa parecer hoje em dia, a teoria liberal do Direito administrativo é uma teoria autoritária que vai diversificar os poderes que vinham da administração de polícia; os poderes que vinham da sociedade do Antigo Regime. Isso é compreensível num quadro desta dimensão. Mas perguntarão: -“Mas não havia aí nada de liberal. Onde é que está a transformação introduzida pela revolução francesa e pela lógica constitucional?”. A revolução está, que para os liberais, o limite da Administração Pública é a lei. 

Otto Bachoff (1914-2006) jurista; juiz e professor alemão de Direito Constitucional e Direito Administrativo.

Aquilo que os liberais vão construir não é o princípio do acesso à justiça; não é a separação entre a Administração e a justiça. O que os liberais vão trazer para a teoria do Direito administrativo é o «princípio da legalidade». E o princípio da legalidade é concebido de forma a limitar a Administração. As expressões tradicionais do princípio da legalidade (que de resto ainda utilizamos hoje em dia, embora não com a mesma acepção) eram a ideia de «reserva de lei» e da «preferência de lei». Reserva de lei é uma ideia muito liberal. Ver a legalidade como uma reserva, como uma “coutada de caça”; como uma propriedade privada, é essa a lógica liberal do entendimento das instituições. O princípio da legalidade definia a reserva onde só a Administração entrava e estabelecia a reserva onde só a lei entrava. E ao estabelecer a reserva da legislação, estabelecia também a forma, através dos limites, as reservas da Administração Pública.

Portanto, a lógica liberal é a de construir o «princípio da legalidade», como uma realidade que tem extremidades: Norte; Sul; Este e Oeste. O saudoso professor Lucas Pires, dizia nas suas aulas de Teoria do Direito Constitucional e Teoria do Direito Administrativo, que os liberais tinham uma «noção real do Direito público», porque quase tudo no Direito público é concebido à imagem e semelhança da propriedade: tem limites, mesmo a própria ideia da liberdade, a liberdade limitada. Se num concurso público alguém perguntasse: -“Então onde é que acaba a liberdade?” Eu tenho a certeza que lá vinha o chavão liberal: «a minha liberdade acaba onde começa a liberdade do outro». Como se a liberdade começasse e acabasse nalgum sítio. A liberdade dos outros é condição da nossa, e a nossa é condição da dos outros. Não termina nem acaba em parte alguma.

Essa ideia de definir tudo pelos limites é uma ideia liberal. É uma ideia que corresponde a uma noção de direitos reais aplicada ao Direito público (o que é um contra-senso) mas que se correlacionava com a lógica do tempo. A legalidade ou o «princípio da legalidade» estabelece uma reserva onde só a lei domina; em que a Administração não entra e se por acaso a Administração entrar, prefere a lei, afasta a Administração. É a «reserva de lei» e a «preferência de lei». Mas curiosamente isto significava para um liberal também, que no domínio da Administração também havia uma reserva e que a Administração podia fazer aquilo que entendesse, desde que limitada pela legalidade, desde que não saísse daquele limite que a lei tinha estabelecido. É por isso que o regime liberal é compatível com uma visão autoritária de Administração Pública. Uma Administração que exerce o poder que existe, não para satisfazer as necessidades colectivas. (aqui a lógica, não é ainda para a satisfação das necessidades colectivas) mas que existe para exercer o poder. E portanto, temos o Estado Liberal; temos a Administração agressiva; temos uma forma de actuação que é o acto administrativo autoritário; o acto do poder. 

Otto Mayer (1846-1924) jurista alemão que é considerado "pai do Direito Administrativo" na Alemanha e na Europa continental.

As grandes construções liberais vão concentrar-se no acto administrativo, é o novo senso do Direito administrativo e esse acto é concebido em termos de uma lógica autoritária. Os pais do Direito administrativo: Otto Mayer na Alemanha, vem dizer que «o acto administrativo é semelhante a uma sentença» e com tal, é susceptível de execução coerciva contra a vontade dos particulares. Em França, Maurice Hauriot vem dizer o mesmo, mas Hauriot fala nos privilégios exorbitantes da Administração. Há dois «privilégios exorbitantes» diz Maurice Hauriot: o privilégio da definição do Direito e o privilégio da execução coerciva, o privilégio da execução das decisões administrativas contra a vontade dos particulares. O mesmo diz em Itália, Santi Romano, que vai construir um conceito autoritário de acto administrativo e alguns anos mais tarde, o mesmo diz em Portugal, Marcello Caetano, que vai falar no «acto administrativo definitivo e executório». É definitivo porque representa a última palavra da Administração; a última palavra em termos de decisão do Governo; a última palavra em termos finais do procedimento; a última palavra em termos de definição do Direito e a última palavra que é executório, e como tal, é susceptível de execução coerciva. Isto é a noção autoritária de acto administrativo que vai ser trazida pelo Estado Liberal, mesmo quando esta teorização já é posterior ao Estado liberal. Alguma dela já surge no Estado Social, mas vai-se prolongar no quadro das instituições para além do seu nascimento. E por último, temos o modelo de controlo da Administração que é o administrador. Ora bem, tudo isto se vai transformar com o surgimento do Estado Social.

A lógica do Estado social e o princípio da Administração prestadora

O Estado Social surge nos finais do séc. XIX e nos princípios do séc. XX. Primeiro na Inglaterra com as medidas de regulação do trabalho, da segurança e da previdência social; depois surge ainda nos finais do séc. XIX na Alemanha de Bismarck, mas vai-se implantar a seguir às guerras, a seguir à II Guerra Mundial e vai até aos anos de 1960 até aos nossos dias. Este Estado Social implica um conjunto de transformações no Direito administrativo, que a doutrina que não tem a “psicanálise em dia” ainda não foi capaz de a integrar nos seus quadros mentais (1) . É que mudou a natureza do Estado. O Estado ao passar a ser Social assumiu novas funções na vida económica, social e cultural. O Estado passa a intervir na economia e passa a intervir na sociedade; o Estado assume novas tarefas que são tarefas administrativas e que realiza no quadro da vida social.

Enquanto na lógica do Estado Liberal a função primordial do Estado era a «função legislativa», agora no Estado Social, a função primordial é a «função administrativa». Porque é através da função administrativa que o Estado intervém na vida económica, social e cultural. É através da Administração Pública que realiza as novas funções estaduais. É por isso que um autor alemão, von Stoffen, disse e bem, que os Estado Social pode ser caracterizado como um «Estado de Administração», um "undferbautstaat"; precisamente porque a Administração é a função das funções no quadro da lógica do Estado Social. Isso significa que agora há um novo modelo de Administração. Enquanto havia uma Administração agressiva no Estado Liberal (para usar a expressão de Otto Bachof) agora temos a «Administração prestadora» do Estado Social, a “lifesundferbaut”. A Administração que presta bens e serviços; a Administração que satisfaz as necessidades colectivas e é essa a sua tarefa. Ora satisfazer as necessidades colectivas, implica que, do ponto de vista das formas de actuação administrativa, já não caiba tudo no acto administrativo. Significa que do ponto de vista das formas de actuação é preciso haver uma multiplicidade de actuação administrativa. É preciso, que haja «contratos administrativos»; a Administração contrata com os particulares para exercer a função administrativa, para construir uma auto-estrada; uma ponte ou um aeroporto, a Administração celebra contratos de empreitada e de concessão de serviços. 
 

Os contratos públicos são uma referência na Administração prestadora do Estado Social.

A contratação é uma forma normal de actuação da Administração no Estado Social. O Estado Social é marcado pela ideia dos «regulamentos»: actuações gerais e abstractas, que são típicas do Estado Social e até aos anos de 1970, era o culto da «planificação». A Administração elaborava planos no domínio urbanístico, planos directores municipais; planos de ordenamento do território; os planos de organização da orla costeira; planos no domínio económico ou financeiro, ou seja, formas gerais e abstractas de actuação da Administração. Mas a Administração também actuava como qualquer particular, quando produzia ela própria um bem ou um serviço, uma empresa pública, ela praticava não actos, nem regulamentos, nem contratos, mas praticava operações materiais, quando praticava actuações informais que não eram marcadas por nenhum das características tradicionais das formas de actuação administrativa. Portanto, a primeira transformação ao nível das formas de actuação é a multiplicidade. Enquanto na lógica do Estado Liberal o «acto administrativo era tudo e todas as coisas», para citar Mário Nigro, agora, o acto administrativo é apenas uma das formas de actuação. Mas não é, «a forma de actuação», parafraseando Mauser, é apenas uma das formas de actuação e a Administração escolhe a forma de actuação mais adequada para o exercício das suas funções, mas isto significa que o acto administrativo, não apenas perdeu a sua posição de primazia no quadro das formas de actuação, mas que o próprio acto administrativo se transformou.

O acto administrativo da Administração prestadora não é igual ao acto de Administração de polícia e é por isso que não faz mais sentido utilizar aquelas dimensões da autoridade para caracterizar os actos administrativos. Os actos administrativos não correspondem, nem a privilégios de definição do Direito, nem a privilégios de execução. Vejamos cada uma destas realidades: o Tribunal define o Direito, é essa a função da justiça. A Administração não define Direito nenhum. A Administração utiliza o Direito como um instrumento para a satisfação das necessidades colectivas. O uso do Direito pela Administração é instrumental, para a justiça não. A justiça ao exercer a função judicial, ao resolver litígios, a justiça diz o Direito no caso concreto. A Administração usa o Direito para satisfazer as necessidades colectivas. 

O que é essencial na lógica da Administração no Estado Social é a satisfação das necessidades públicas. É uma actuação continuada e contínua de satisfação das necessidades públicas, é isso que se pede à «Administração prestadora» no Estado Social. E é por isso que estes actos (para usar uma expressão portuguesa tradicional que só desapareceu da nossa lei em 2004. Os “traumas” que são tão profundos e que só desaparecem tardiamente) os actos administrativos não são definitivos, não definem o Direito, não está em causa uma actividade de definição do Direito, mas uma actividade de satisfação das necessidades colectivas e essa satisfação dessas necessidades é feita através de uma «multiplicidade de actos administrativos». A Administração não pratica um único acto, numa cadeia de actos sucessivos e estes actos surgem em momentos diferentes do procedimento, tal como são praticados em último lugar pelos órgãos administrativos. Portanto, aquela lógica do «acto administrativo definitivo e executório» é uma lógica do séc. XIX que não faz sentido para a Administração do Estado Social.

A execução no âmbito da Administração Pública

A ideia da executoriedade ainda é pior, porque os actos da Administração prestadora, por natureza, não são susceptíveis de execução coerciva. A ideia de que a executoriedade é uma característica do acto administrativo é nos dias de hoje um disparate. E é um disparate porque se o acto é favorável não faz sentido impor o acto que é favorável ao particular: o particular pede uma bolsa de estudo; o particular pede um subsídio; o particular pede uma pensão de sobrevivência; o particular pede uma pensão de reforma ou de saúde. É o particular que pede e o acto administrativo é favorável ao particular. O que é que significa dizer que ele é susceptível de execução coerciva contra a vontade do particular? Nada. Significa que a polícia vai lá por à força as notas na carteira do particular? Que pediu o acto; que pediu a reforma para sobreviver? Faz algum sentido dizer que a executoriedade é uma característica do acto administrativo? É pouco provável… E portanto, a lógica liberal de construir o acto administrativo com base nesta noção de autoridade não se adequa à lógica da Administração do Estado Social.

Tal como a ideia do privilégio da «execução prévia», que se encontra em alguns autores que não têm a “psicanálise” em dia. Não há nenhum privilégio de execução prévia. A Administração dos nossos dias não tem privilégios, tem poderes que resultam da lei e esses poderes só existem quando a lei os prevê e nos seus exactos termos; A Administração não tem nenhuma característica que lhe permita usar a força física. Não é uma característica da Administração, ela goza desse poder apenas quando a lei o estabelece e há casos em que a lei proíbe o uso de meios coercivos: se forem mandados parar pela polícia e estando em contravenção, podem pagar uma multa ou coima no momento, mas se não quiserem pagar, a polícia não pode usar a força física para os obrigar a pagar. Se não quiserem pagar, terá que ser o Tribunal a obrigar e o tribunal pode usar os meios coercivos; mas no nosso sistema, a execução de quantias monetárias não pode ser imposta pela polícia, está proibida por lei de o fazer.

Mas depois, há ainda outra coisa que é ainda mais grave e mais ampla do que esta. É que os actos administrativos que correspondem à «Administração prestadora», estão ao lado da «Administração de polícia» e que é mais importante do que a administração de polícia; e que têm uma dimensão maior do que a Administração de polícia, mas que continuam a existir. Esses actos da Administração prestadora, por natureza, não susceptíveis de execução coerciva porque são favoráveis e portanto, não há nenhum problema de execução contra a vontade do beneficiário. O problema se calhar é ao contrário; o problema se calhar, que se coloca nos dias de hoje, é o problema do particular que viola um acto administrativo dizendo que tem razão e se esse acto administrativo depois não é executado. Portanto, ele tem que ser executado pela Administração. O problema da execução hoje, se calhar é contra a vontade da Administração, não é contra a vontade do particular. Essa ideia da executoriedade como característica dos actos administrativos é um disparate. É algo que não faz sentido na lógica da Administração do Estado Social. 

A jurisdicionalização dos tribunais e o contencioso administrativo

E naquilo que corresponde aos tribunais, temos agora a «jurisdicionalização do contencioso administrativo». Antes tínhamos o “pecado original” (para continuar a usar a mesma metáfora) agora temos o “baptismo” do contencioso administrativo. Aqueles órgãos administrativos especiais que tinham surgido nos séc. XVIII e XIX, para controlarem a Administração, ao mesmo tempo que a protegiam; esse órgãos administrativos especiais transformaram-se em verdadeiros Tribunais. Como é que isso aconteceu? Foi diferente em diferentes países. Em Portugal só aconteceu muito tardiamente, foi preciso esperar pela Constituição de 1976; mas nos outros países europeus, na transição do séc. XIX para o séc. XX, foi trazendo essa transformação (2). A metáfora das duas portas [no Conselho de Estado francês] que não comunicam entre si, significa que de um lado está um órgão da Administração [a secção administrativa] e do outro lado está um tribunal [a secção contenciosa]. Elas nasceram como um órgão do mesmo poder, hoje em dia não são mais. E se não são mais, não aconteceu num momento certo e determinado, foi acontecendo em resultado da evolução do Conselho de Estado francês (3). 
 

Da esquerda para a direita: o martelo da decisão judicial; a balança símbolo da justiça e os volumes da lei escrita e positivada pelos órgãos de soberania competentes.

A partir do Acordão Caillou de 1889, terminou a «teoria do ministro-juiz» e portanto, começou a separação entre a Administração e a Justiça, e foi a partir de 1889 que começou a ser reconhecido o estatuto de tribunal ao Conselho de Estado francês e deu-se aquilo que alguns autores franceses designam como um “milagre” e falam do “sofrimento” dos tribunais franceses e do Direito administrativo. Houve um “milagre” e que milagre foi esse? Dizem os autores franceses que foi o “milagre em que a Administração aceitou limitar-se a si mesma”. Esta explicação do milagre (se quisermos usar de ironia) é uma explicação de pouca fé… Porque em rigor não há apenas um milagre, há vários, e que se calhar é um milagre continuado e não um que tenha acontecido naquele momento. Porquê? É que há duas transformações que acontecem na lógica francesa e que resultam dessa evolução jurisprudencial do sistema francês. O “milagre” é auto-limitativo, a ideia de que a lei serve para limitar o Estado e a lei serve para estabelecer direitos aos particulares, e portanto, esta ideia da auto-limitação é um “milagre”, mas há também um outro milagre, que é a transformação de um quase-tribunal num verdadeiro Tribunal. Porque aquele órgão encarregue de julgar a Administração no séc. XIX não era um tribunal, era um órgão da Administração e ele transformou-se na passagem para o séc. XX num verdadeiro tribunal e este é um verdadeiro milagre…

O Tribunal Administrativo francês é um tribunal que se construiu a si mesmo. Foi em resultado da sua actuação, do seu prestígio e da sua independência, que começou a ser pouco a pouco, reconhecido como um verdadeiro Tribunal. Mas isto não terminou por aqui, começou em 1989 e só terminou em regra, nos anos de 1980. Porque, o que vai acontecer na realidade francesa, é que a pouco e pouco vão surgindo transformações no sentido da separação entre a Administração e a justiça. O «sistema do administrador-juiz» desapareceu em 1889, mas o surgimento dos tribunais administrativos de círculo da 1ª instância, só surgiram nos finais do séc. XIX e XX. Depois, os tribunais centrais administrativos só surgiram nos anos de 1970. Agora, temos um órgão que é o supremo tribunal administrativo mas que por razões históricas chama-se, Secção Contenciosa do Conselho de Estado [francês]. Esta secção contenciosa é, quer em termos materiais; quer em termos formais; quer em termos orgânicos, um verdadeiro Tribunal. Não há confusão entre a secção administrativa, onde está a Administração Pública, onde estão órgãos que funcionam com base em regras; em hierarquia administrativa; que exercem a função administrativa e que dão conselhos à Administração, não se confunde com a função de julgamento, que corresponde à secção contenciosa onde há juízes com autonomia e independência, onde há um estatuto do poder judicial. 

"Palais Royal", o Palácio Real onde está sediado o Conselho de Estado em França.

Evolução jurídico-organizacional e contenciosa

Em França, só se consumou numa versão última como uma sentença do Conselho [tribunal] Constitucional de 1980, que pela primeira vez diz, que a Secção Contenciosa do Conselho de Estado francês é um tribunal integrado no poder judicial, já não diz que é um órgão da Administração e curiosamente esta sentença (no quadro da lógica da reconstrução da história. A tal lógica “psicanalítica” que estamos a analisar) é justificada com base na lei dos tribunais judiciais controlarem a Administração. A reconstrução da história é: - “Isto é um princípio de Direito público que cria um órgão judicial”. Esta transformação só se deu em França em 1980. É preciso esperar mais oito anos, até a uma outra sentença de 1988, em que o Conselho Constitucional francês diz que estes tribunais integrados no poder judicial existem para julgar a Administração e defender os direitos dos particulares. Isto cria um direito fundamental aos particulares que podem recorrer à justiça administrativa para tutela, entre outros, dos seus direitos. Nos outros países europeus, foi a lei que introduziu estas mudanças.

Aqui na vizinha Espanha, a lei Maura de 1905-1906, veio considerar que o Conselho de Estado espanhol era um órgão institucional e que havia ao nível de topo uma Câmara Administrativa no Supremo Tribunal de Justiça. E curiosamente isto significa que em Espanha, diferentemente do que acontece em Portugal, não há um Supremo Tribunal Administrativo. Há um tribunal administrativo na 1ª instância; há um tribunal administrativo intermédio e há uma Câmara Administrativa no supremo tribunal de justiça, mas o Supremo Tribunal de Justiça é só um, não há ao nível de topo separação de jurisdições, há uma «lógica de unidade jurisdicional».

Em Itália, também por esta altura no início do séc. XX, o Conselho de Estado italiano transformou-se num órgão de natureza jurisdicional. Na Alemanha, foi a Constituição de Weimar de 1919 que estabeleceu esta natureza jurisdicional da justiça administrativa, ou seja, o sistema vai mudar do ponto de vista legislativo, estabelecendo uma realidade nova em termos de jurisdição administrativa. Só que ainda neste período os tribunais continuam a estar limitados nos seus poderes. O âmbito do contencioso administrativo era ainda limitado e o juiz administrativo não gozava da plenitude de poderes. O juiz administrativo apenas podia anular as decisões da Administração, não podia condenar nem dar ordens. 

Assembleia Constituinte que aprovou a Constituição da República Portuguesa de 1976, actual Assembleia da República, sede do poder legislativo em Portugal.

Ora, isto tudo também vai acontecer em Portugal, mas já mais tardiamente. Como vos disse, foi preciso esperar pela Constituição de 1976, para que os tribunais administrativos fossem integrados no poder judicial. Hoje, se pegarem na Constituição, os artigos, 210º e seguintes, lá se vê o poder judicial e as diferentes categorias de tribunais e lá surgem os Tribunais Administrativos e Fiscais como uma categoria autónoma do poder judicial; se pegarem na Constituição, o artigo 278º, nº 4, que estabelece um direito fundamental de acesso à justiça administrativa para a defesa dos direitos dos particulares. Estamos a transformar o modelo, estamos a resolver os problemas dos “traumas de uma infância difícil” e estamos a partir para uma nova lógica do entendimento da justiça administrativa.

Os acontecimentos não param por aqui. O Estado Social entrou em crise nos anos de 1970 e essa crise do modelo de Estado, que começou por ser uma crise económica da realidade dos anos de 1970 que se vai impor; a chamada crise do Estado-providência tem a ver com a chamada “receita” keynesiana que tinha resolvido todos os problemas da evolução do capitalismo, designadamente, os problemas da falta de crescimento nos finais do séc. XIX e nos anos de 1920 e 1930 do séc. XX. Aquele modelo de crescimento da “receita” keynesiana em vez de trazer desenvolvimento; em vez de trazer um efeito multiplicador das despesas públicas de que falava John Keynes, podia trazer um “monstro” que os economistas designaram de «estagflacção»: estagnação com inflacção. Portanto, do ponto de vista económico é preciso prestar atenção a outras coisas; prestar atenção à oferta e a outras realidades que têm que ver com a procura. É aí onde surge o «monetarismo» e a lógica neoliberal; em que surgem os novos socialismos; as novas sociais-democracias; os novos marxismos da Escola de Frankfurt e de Habermas, que fazem repensar o modelo de Estado. 

O Estado pós social contemporâneo e a nova Administração infra-estrutural

A partir dos anos de 1970, temos um novo modelo de Estado: o Estado Pós Social, que por um lado, introduz uma reformulação do papel do Estado na vida económica, na vida social e cultural. Um papel que ainda é interventivo, mas que agora é «regulador». O Estado regula o modo do exercício da função administrativa, controla e fiscaliza, mas não tem necessariamente que ser ele a realizar integralmente a função administrativa. Esta ideia da «regulação» é uma das ideias-chave da transformação do modelo de Estado dos nossos dias; mas também surgem «novos direitos fundamentais» a partir dos anos de 1970, perante as novas ameaças da vida económica, social e cultural; no domínio do ambiente que surge nas Constituições nos anos de 1970; o direito à autodeterminação informática; há direitos de protecção genética, porque hoje em dia tudo é possível; é possível misturar genes humanos com genes de cavalo [por exemplo] ou com outras combinações possíveis e imaginárias e o problema é que sendo possível, se deve ser legítimo; se deve ser legal; se tudo é permitido e é aí que intervém os direitos fundamentais: o direito à preservação do património genético e outros direitos da terceira geração. 

Nos anos de 1970 surgem os direitos fundamentais em matéria de procedimento e de processo administrativo: o direito de acesso à justiça administrativa; o direito à fundamentação das decisões judiciais e o direito à participação das decisões. Tudo isto, são novos direitos fundamentais que as Constituições estabelecem. A nossa Constituição nos artigos 276º e seguintes; as outras em normas de natureza similar. Ou seja, há novos direitos fundamentais de natureza procedimental. Harberler, fala num novo status, «o status activus processualis» [um novo estado activo processual] mas este estado traz também um novo modelo de Administração.

Agora, ao lado da «Administração agressiva» e da «Administração prestadora» surge a «Administração infra-estrutural». A Administração que cria as infra-estruturas para o desenvolvimento da função administrativa. A Administração tem tarefas infra-estruturais de criação dos meios e vias de comunicação, bem como outras realidades, mas na tal «lógica da regulação», a Administração não tem que fazer todas as coisas. - A Administração condivide com a sociedade o exercício da função administrativa - quer sob a forma pública, quer sob a forma privada. Um dos aspectos desta realidade é estudada em Portugal pela professora Maria João Estorninho, com “A Fuga Para o Direito Privado”, mas esta fuga para o Direito privado não pode ser uma fuga às vinculações administrativas. O uso de meios de natureza privada não significa que não estejamos no quadro do Direito administrativo, agora, obriga à transformação do Direito administrativo; obriga a uma nova lógica de entendimento do Direito administrativo e isso tem consequências depois ao nível das formas de administração. O que caracteriza a «Administração infra-estrutural» do Estado Pós Social é «a multilateralidade». É o facto de as decisões administrativas produzirem efeitos em relação a uma pluralidade de destinatários.

Imagem de uma chalupa sobre o caso de jurisprudência alemã: a Administração e o pescador.

Por exemplo, um caso de jurisprudência que ficou famoso (que os meus alunos de Direito do Ambiente aprendem logo na primeira aula) é o “Caso do Pescador de Chalupa”: Um pescador do Norte da Alemanha que ia pescar num lago, descobriu que os peixes tinham sido envenenados porque havia uma fábrica a poluir ilegalmente, e que tinha gerado através dos resíduos esse efeito nocivo; e o pescador resolveu ir ao tribunal administrativo de Hamburgo. E a primeira coisa que o tribunal perguntou foi: -“O que é que este senhor veio aqui fazer?” Ou seja, qual é a legitimidade que ele tem para levar o caso a juízo. E a primeira coisa que o tribunal decidiu, e bem, numa sentença pioneira de Direito administrativo, é que o pescador era afectado pela decisão administrativa que tinha autorizado aquela fábrica. Nos termos do Direito administrativo tradicional, o pescador não era sujeito de relações administrativas. A relação bilateral tinha-se estabelecido entre a autoridade licenciadora e o proprietário da fábrica. Reconhecer que os pescadores; reconhecer que os resíduos da fábrica têm direito e são sujeitos da relação administrativa é uma consequência da lógica infra-estrutural da Administração do Estado Pós Social. Significa que os sujeitos das relações administrativas não são apenas os destinatários das actuações, mas são todos aqueles que são afectados por elas. E portanto, o facto de as Constituições estabelecerem novos direitos fundamentais em matéria de ambiente; em matéria de consumo; em matéria de qualidade de vida, isto significa que os particulares adquirem direitos fundamentais que valem no quadro da Administração Pública e que lhes permitem actuar enquanto sujeitos, no quadro de relações administrativas que são multilaterais.

As formas de actuação [da Administração] adquirem também esta dimensão nova da «multilateralidade». Do ponto de vista científico, a grande construção dos anos de 1970 é a construção que vai surgir no quadro do Direito alemão e da «teoria do acto administrativo com eficácia múltipla», que é o acto que produz efeitos também em relação aos destinatários [da relação administrativa]. Portanto, temos uma transformação do modo de actuação da Administração. Há aqui também uma realidade nova no quadro do Direito administrativo. Mas a transformação última tem a ver com o período, onde também usei a ironia, do “crisma” ou da confirmação do poder judicial no quadro do Estado Pós Social. É que, os tribunais que já tinham adquirido um estatuto autónomo, passaram a ser tribunais como os outros e a Constituição passou a assegurar um contencioso realizado pelos tribunais que tutelam a totalidade, a integralidade do direito dos particulares.

Portanto, o Direito administrativo tanto pode anular decisões administrativas, como condenar a Administração e dar-lhe ordens. Esta mudança de paradigma surgiu primeiro nas Constituições dos anos de 1970. Surgiu primeiro na sequência da “Grundgesetz”, a Lei Fundamental alemã ainda nos anos de 1950. Mas todas as Constituições que vão surgir nos anos de 1970 e que vão consagrar este Estado Pós Social, vão estabelecer tribunais com a plenitude de poderes em face da Administração e a partir dos anos de 1980, em resultado de um fenómeno de europeização, a União Europeia vem chamar à atenção para o facto de as ordens jurisdicionais dos Estados membros não serem completas, como se pensava. Veio chamar à atenção para o facto, de não haver no contencioso administrativo uma tutela cautelar adequada para a protecção dos direitos.
 

Lei Fundamental da República Federal da Alemanha de 1949. Após os anos de 1970 influencia diversas Constituições na Europa continental.

Havia tutela principal; havia meios que permitiam a defesa dos direitos, mas não havia meio cautelares que salvaguardassem o efeito útil da sentença. Por exemplo: se alguém fosse impedido ilegalmente de entrar na universidade, enquanto o tribunal não desse razão ao particular e não tivesse anulado essa decisão, se não houvesse tutela cautelar, o particular perdia quatro anos à espera de saber se podia entrar e só depois podia começar a frequentar o seu curso. Com a «tutela cautelar» o interessado pode ser admitido condicionalmente e ao fim de quatro anos quando houver sentença, as cadeiras que já fez; o curso que já frequentou, assumem toda a sua plenitude e não precisa de começar de novo. Esta ideia da tutela cautelar era uma realidade que praticamente não existia no Direito administrativo. Havia a «suspensão da eficácia» em Portugal, mas nunca funcionou. Era uma realidade que praticamente não existia. Depois dos anos de 1980, isto foi imposto pela União Europeia e do ponto de vista da lógica do contencioso administrativo, esse foi um grande contributo que a europeização trouxe ao contencioso administrativo. E se houve a Reforma do Contencioso Administrativo de 2004 em Portugal e reformas na transição do séc. XX para o séc. XXI, elas foram determinadas por essa lógica da europeização.  

 

Fonte: 2ª aula de Direito Administrativo II; professor doutor Vasco Pereira da Silva; in - Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

Transcrito e publicado por: Marco Bemposta, aluno nº 26495. 

********

Anotações

(1) Nova analogia entre a psiquiatria do doutor Sigmund Freud e o Direito administrativo. 

(2) Recentemente, o Tribunal Constitucional da Alemanha declarou «inconstitucional», uma aplicação informática que uma empresa queria instaurar e que provoca o surgimento de “cavalos de tróia” [vírus informático camuflado] nos computadores dos utilizadores desse serviço. In - aula do professor Vasco Pereira da Silva; 2016.

(3) Em França, se visitarmos a cidade de Paris, depois de irem ao museu do Louvre, onde estava o Palácio Real do Luis XIV, verão que há um edifício que se chama “Palais Royal”, o Palácio Real, e que era a parte do palácio onde efectivamente morava o monarca. O “Palais Royal” hoje é a sede do Conselho de Estado. Por detrás do “Palais Royal” está também o Conselho Constitucional, que é o equivalente ao Tribunal Constitucional português. No “Palais Royal” há duas portas: uma porta chama-se, «Secção Administrativa» e outra porta chama-se, «Secção Contenciosa». É preciso escolher a porta certa, porque não há comunicação entre os dois lados do edifício. Atrás, no jardim onde está a estátua de Buren, está o Conselho Constitucional, o tribunal constitucional francês. In - aula do professor Vasco Pereira da Silva; 2016.

Por: Marco Bemposta, aluno nº 26495.