Parte I - Análise histórico-cultural do Direito Administrativo

Analogia introdutória entre a psicologia freudiana e o Direito administrativo

Nas pessoas como nas instituições, a infância é uma realidade marcante e os traumas da infância são uma fonte de problemas para a vida inteira. Esses problemas no quadro do Direito administrativo geraram situações de psicopatologias graves. Há situações que chegam até aos nossos dias de “esquizofrenia” no domínio do Direito administrativo. (Vamos estudar os contratos administrativos que é uma disciplina marcada por essa dimensão esquizofrénica); a responsabilidade civil também é marcada pela esquizofrenia. Há várias “neuroses e psicoses” que a seu tempo analisaremos. Mas mesmo na vida normal, naquilo a que Freud chamava «a psicopatologia da vida quotidiana» no Direito administrativo (pegando numa expressão do doutor Freud) e nessa vida quotidiana, há pequenos lapsos; há esquecimentos; há actos falhados, que têm que ver com o dia-a-dia das pessoas saudáveis e o Direito administrativo oscila entre essa duas dimensões: uma dimensão patológica em que usa conceitos marcados pelos traumas da “infância difícil” e uma dimensão de psicopatologia em que há pequenos lapsos históricos retirados do contexto, que são explicáveis à luz do subconsciente. É por isso, que o nosso esforço nestas primeiras aulas é o de tentar fazer a psicanálise cultural do Direito administrativo, para perceber o modo como ele nasceu, como ele evoluiu e como ele chegou até aos nossos dias (simbolicamente, aparece a figura do doutor Sigmund Freud, para nos auxiliar nesta psicanálise do Direito administrativo). 

Há dois grandes "traumas" no início do Direito administrativo. O primeiro trauma ter a ver com o surgimento dos tribunais administrativos. Na Administração francesa, no quadro da instauração de um sistema dito liberal, os tribunais judiciais vão ser proibidos de controlar a Administração. As leis de 1789, tal como a primeira Constituição francesa de 1791, estabelecem a proibição de os tribunais controlarem a Administração. É afinal algo novo que contraria o princípio da separação dos poderes do Estado. Nesta altura, a Administração e a justiça confundiam-se, quer do ponto de vista da actividade material; quer do ponto de vista da actividade orgânica; quer do ponto de vista formal. Só que, aquilo que os revolucionários franceses vão fazer, alegando o princípio da separação dos poderes, é criar um - sistema de promiscuidade entre Administração e Justiça -; vão estabelecer o “pecado” original do contencioso administrativo, que é a criação de um juiz doméstico, de «um juiz de trazer por casa» (para usar uma expressão de Mário Nigro) no Direito administrativo (1). E essa realidade traumática corresponde a um fenómeno analisado pelo doutor Freud (2), que são as chamadas «recordações de cobertura»: o paciente tem uma visão romanceada dos factos traumáticos, e só consegue viver com eles quando os descobrir na sua plenitude e para isso vai precisar de análise; vai precisar de muito esforço de análise até descobrir a realidade que está por detrás daquele “romance” que ele construiu. Ora o princípio da separação de poderes para a Revolução Francesa, foi uma «recordação de cobertura». Ele serviu para fazer o contrário daquilo que estava a ser anunciado. A ideia da separação de poderes vai impedir os tribunais de controlar a Administração; vai fazer com que a Administração se controle a si mesma.

Maurice Hauriot, um dos pais do Direito Administrativo (3), dizia que o contencioso administrativo era uma espécie de «introspecção administrativa», era a Administração que se controlava a si mesma. Isto vai fazer com que os juízes domésticos não sejam juízes, sejam órgãos da Administração que se julgam a si mesmos. Portanto, há aqui uma realidade que contraria o princípio da separação dos poderes e que no entanto é afirmada num quadro desta separação de poderes. Se olharmos para a realidade francesa, esta realidade influenciou todos os países do continente europeu que vão instaurar o modelo liberal saído da Revolução Francesa.  

Maurice Hauriot (1856-1929) jurista; advogado e sociólogo francês, considerado o "pai do Direito Administrativo" na Europa continental.

Em Portugal, são as célebres leis de Mouzinho da Silveira de 1848 (4), que vão proibir os tribunais de controlar a Administração. Aquilo que os revolucionários diziam era que «os tribunais não podiam “perturber l´Administration”; perturbar a Administração. Esta realidade que levou à criação de um juiz doméstico vai originar um período longo, que corresponde ao Estado Liberal, em que o julgamento da Administração é feito por órgãos administrativos, em que não há diferenciação entre quem actua e quem julga; em que há uma verdadeira promiscuidade entre Administração e Justiça. Dir-me-ão: - “isto é uma realidade do passado, que tem que ver com os primórdios da revolução francesa e vamos admitir que tem explicações concretas históricas, para isto ter acontecido desta forma”. Mas se eu vos disser, que a conquista do estatuto de autonomia para os Tribunais Administrativos vai demorar décadas ou séculos; se eu vos disser, que nos outros países europeus é preciso esperar pelo séc. XX, para que os Tribunais Administrativos se integrem no poder judicial; e se eu vos disser, que em Portugal é preciso esperar pela Constituição de 1976, para que pela primeira vez, os Tribunais Administrativos sejam integrados no poder judicial como verdadeiros tribunais, então já não estamos a pensar na história passada, estamos a pensar num “trauma” que chega até aos nossos dias. 

Como dizia lapidarmente o professor Marcello Caetano: «os tribunais administrativos em Portugal eram órgãos da Administração no exercício de uma função jurisdicional» eles estavam a exercer, a actuar como se fossem Tribunais mas eram órgãos da Administração, era a Administração que se controlava a si própria. Só com a Constituição de 1976 é que os Tribunais Administrativos passaram a ser aquilo que deviam ter sido sempre: verdadeiros órgãos do poder jurisdicional. Mas se eu acrescentar que até 2004, os juízes administrativos não são juízes como os outros, porque não gozam de plenos poderes em face da Administração Pública, isto mostra uma outra dimensão daquele “trauma de infância”, porque em Portugal, até à Reforma do Contencioso Administrativo de 2004, os juízes estavam impedidos de condenar ou dar ordens à Administração no domínio dos actos administrativos e dos regulamentos administrativos, no domínio daquilo que se dizia que era «o poder administrativo». Os juízes podiam anular as decisões da Administração, mas limitavam-se a anular essas decisões, não podiam, nem condenar, nem dar ordens à Administração. Estamos a pensar numa realidade em pouco mais de dez anos, num “trauma” que durou séculos. 

Mouzinho da Silveira (1780-1849) jurisconsulto; advogado e político liberal português homenageado nas notas de 500$00 escudos, a moeda portuguesa suprimida após 2002. 1,00 € (euro) = 200,482$00 (escudos). 

Mas há outro “trauma” no Direito administrativo, em que o Direito Administrativo vai nascer associado a uma ideia de poder; a uma ideia de privilégio; a uma ideia de desigualdade da Administração, num quadro de um sistema que se vai construir no início pelos Tribunais Administrativos. No início a lógica francesa é muito anglo-saxónica e vai ser o Conselho de Estado e outros órgãos a ser encarregues de fiscalizar a Administração, que se vai construir o Direito administrativo.

A primeira sentença administrativa na França do séc. XIX

A primeira sentença, que pode ser considerada como uma espécie de “registo de nascimento” do Direito Administrativo é uma sentença triste de 1863 [em França] de um caso também triste: o Acórdão Blancourt, e o que estava em causa era um atropelamento de uma criança por um vagão de uma empresa pública de tabacos em Bordéus. Os progenitores da criança dirigiram-se ao Tribunal de Bordéus a pedir uma indemnização e o tribunal declara que não é competente; não é competente porque está envolvida uma autoridade administrativa; se fossem dois particulares, se fosse uma «relação entre iguais» diz o juiz, ele podia decidir mas não é o caso, está em causa a Administração Pública; mas o juiz acrescenta outra coisa: mesmo que quisesse decidir não podia porque não havia normas aplicáveis à Administração. As normas da responsabilidade civil só valem para relações entre iguais, não valem para relações jurídicas administrativas.

Nessa altura em 1863, já havia o Conselho de Estado francês mas era um órgão de recurso. A primeira instância do poder “judicial” administrativo era o presidente da Câmara Municipal [que em França é o maire] e depois recorria-se da decisão do maire para o Conselho de Estado. E o presidente da Câmara vai repetir os mesmos argumentos do Tribunal de Bordéus. Nisto intervém em 1863 o Tribunal de Conflitos, que vem dizer, naquilo que é considerada a sentença que marca o nascimento do Direito Administrativo, que em primeiro lugar, competente é a justiça administrativa, porque havendo uma jurisdição privativa da Administração deve ser ela competente, e acrescenta que efectivamente não há Direito aplicável, mas que é preciso criar um Direito administrativo que exista para proteger a Administração Pública; para lhe atribuir um estatuto de privilégio, para que a Administração Pública não responda como um particular.

É impossível encontrar um começo mais traumático para o Direito administrativo. Um ramo do Direito cuja autonomia é afirmada para negar uma indemnização a uma criança de cinco anos de idade é um ramo do Direito que começa da pior maneira possível. Dirão: - “isso é uma história de 1863”... Se eu vos disser que em Portugal até à Reforma do Contencioso Administrativo de 2004, havia dúvidas nas questões de responsabilidade civil quanto à questão de se saber, qual era o tribunal competente e depois de resolvidas essas dúvidas, continuava a haver dúvidas quanto ao Direito aplicável, perceberão que a história de Elias Blancourt não é apenas uma estória de terror de séculos passados, é uma realidade que se repete até aos dias de hoje.
   
Problemática do Direito administrativo em Portugal

Em Portugal vigorava (embora a maior parte dos autores portugueses diga «vigora») porque a lei de 2008 como veremos é uma lei equívoca; mas vigorava até 2004 uma distinção entre - «actos de gestão pública» e os «actos de gestão privada» -. Os primeiros eram da competência dos Tribunais Administrativos e regulados por lei especial e os segundos eram da competência dos Tribunais comuns judicias, regulados pelo código civil. Perguntarão: - “Mas qual é a diferença num acidente de viação onde o condutor do primeiro veículo, o do Presidente da República, que está no exercício das suas funções?”. Os tribunais pretendiam saber se o Presidente da República estava dentro da viatura ou não estava. Se estava no interior do carro era «gestão pública» e a competência pertencia aos Tribunais Administrativos, se não estava era «gestão privada» e competentes eram os Tribunais comuns.

O caso é o mesmo de Elias Blancourt ou de alguém que é atropelado por um automóvel no exercício da função de Administração Pública, mas o argumento era: se viajar no interior da viatura um Ministro há uma relação de poder, porque o ministro pode dar ordens… mas se for o condutor que vai buscar o Primeiro-Ministro e comunicar por um telemóvel ou outro meio, continua a haver uma relação hierárquica, portanto não há nenhuma diferença entre uma situação e outra. Essa distinção “esquizofrénica” era um dos “traumas” do Direito administrativo.

Esse “trauma” melhorou ligeiramente com a Reforma do Contencioso Administrativo de 2004, porque o legislador quis dizer claramente que competente é a justiça administrativa, mas o modo como se elaborou essa norma (o artigo 4º do ETAF, Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais) foi equívoco, porque diz: «são competentes os tribunais administrativos quando há responsabilidade da administração pública». E logo os tribunais começaram por dizer se não há responsabilidade da Administração; se há co-responsabilidade e se “a criança passou num sinal vermelho” [por exemplo] então a competência é dos tribunais administrativos? É claro que é, mas vai-se gerar uma orientação jurisprudencial no sentido de considerar que neste caso a competência é dos tribunais judiciais. Isto significa que ainda hoje há problemas na determinação do tribunal competente.

Depois há problemas quanto à lei aplicável. Aquilo que se tem escrito em Portugal sobre o Direito da responsabilidade civil é que havia um problema, de que o legislador não podia deixar de resolver, que é «acabar com esta distinção esquizofrénica entre gestão pública e gestão privada». Há quem lamente que o legislador tenha usado uma expressão equívoca. É o que diz por exemplo, o professor Marcelo Rebelo de Sousa e o doutor André Salgado de Matos. O legislador além de não ter resolvido o problema, está a sofrer dos traumas do caso de Elias Blancourt. Esta realidade vai marcar o modo como o Direito administrativo se desenvolve até aos nossos dias.  

Os três grandes momentos históricos do Direito administrativo

Diria que há três grandes momentos na história do Direito Administrativo que podem ser considerados: de uma perspectiva complexa; de um modelo de Estado que está em causa; de um modelo de Administração; das formas de actuação e do controlo jurisdicional. São estas cinco vertentes que vamos considerar na análise das três fases da evolução do Direito administrativo.

A primeira fase corresponde ao Estado Liberal nascido da Revolução Francesa que vai dar origem a um «modelo de Administração agressiva» que actuava para limitar os direitos dos particulares. E esta Administração agressiva usava meios autoritários; o acto de autoridade; o acto dos privilégios do poder; o «acto administrativo, definitivo executório» como dizia o professor Marcello Caetano (5). No quadro do contencioso, o sistema que corresponde a este modelo era o sistema do «administrador-juiz», o sistema da promiscuidade entre Administração e Justiça, aquilo a que se chama através de uma metáfora: «o pecado original do contencioso administrativo». 

Marcello Caetano (1906-1980) Jurisconsulto; professor-fundador da Escola de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa; estadista português.

Depois há um segundo momento [a segunda fase] que começa com a transição, a passagem do séc. XIX para o séc. XX, com os alvores do Estado Social em que surge o «modelo de Administração prestadora», contraposta à agressiva, em que o Estado pratica actos de natureza múltipla e as formas de actuação administrativa são muito variadas: do acto, ao contrato; do regulamento, ao plano. Do ponto de vista jurisdicional assistimos ao baptismo dos Tribunais Administrativos, assistimos à tribunalização, para usar uma expressão de Mário Nigro, à jurisdicionalização dos Tribunais Administrativos. Mas essa jurisdicionalização que vai até aos anos de 1970 é uma jurisdicionalização limitada em que o juiz apenas pode anular as decisões da Administração, não pode condená-la nem dar-lhe ordens.

É preciso esperar pelo terceiro período [a terceira fase] que se inicia antecipadamente na Alemanha, porque tinha tido um eclipse do Estado de Direito com o totalitarismo nazi. A Alemanha estabelece na sua Lei Fundamental o controlo integral da Administração e a defesa dos direitos dos particulares (artigo 19º, nº 4 da LFRFA, Lei Fundamental da República Federal da Alemanha ou “Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland”) após os anos de 1950. Em regra nos outros países europeus, essa realidade da transformação do modelo de Administração vai terminar nos finais dos anos de 1960, princípios dos anos de 1970, em que surge um novo modelo de Estado: o Estado Pós Social em que vivemos e que traz consigo um novo «modelo de Administração reguladora ou infra-estrutural» que actua através de diversas formas multilaterais. 

Os actos administrativos produzem efeitos em relação a uma multiplicidade de destinatários, que se transformam em sujeitos de relações jurídicas e do ponto de vista jurisdicional, é a partir de mil novecentos e setenta, que os tribunais administrativos se transformam em Tribunais como os outros. Se transformam em verdadeiros Tribunais que gozam da plenitude do Direito face à Administração e em que, o objectivo principal do contencioso administrativo, tal como dispõe o artigo 268º, nº 4 da CRP, Constituição da República Portuguesa, é garantido a tutela dos direitos dos particulares (6). Este movimento [da tutela dos direitos dos particulares face à Administração] surgiu após os anos de 1970 e foi introduzido nas Constituições, portuguesa; francesa; italiana; espanhola, entre outras, do Estado Pós Social. A partir dos anos de 1980 houve uma nova transformação exigida pela União Europeia. Este último período tem duas subfases.

A primeira subfase é a da - «constitucionalização do Direito administrativo e da justiça administrativa» - que corresponde aos anos de 1950 na Alemanha e aos anos de 1970 até 1980 nos outros países europeus, e a partir dos anos oitenta foi o fenómeno da União Europeia que obrigou a reformular o contencioso administrativo. A União Europeia é uma grande realidade que exerce em comum uma função administrativa à escala europeia. O Direito da União Europeia é basicamente «Direito administrativo», porque o que está em causa é o destino comum da função administrativa e naquilo que corresponde aos tribunais, a União Europeia veio chamar à atenção para o facto dos tribunais administrativos ainda não actuarem plenamente lembrando que ainda não havia «tutela cautelar». Havia tutela principal, mas quase não havia tutela cautelar; não se acautelavam os efeitos úteis da sentença antes da resolução final. Daí o surgimento de todas as Reformas do Contencioso Administrativo em todos os países membros da União Europeia, de 1998 até 2004 [que corresponde à segunda subfase].

No Reino Unido da Grã-Bretanha, havia uma excepção para os actos da Coroa e do Governo e o Tribunal de Justiça da União Europeia vai condenar o Reino Unido e obrigá-lo a ser “britânico”, obrigá-lo a controlar integralmente todos os actos administrativos e a não estabelecer excepções; tal como o Tribunal Administrativo veio dar uma “estalada” no Conselho de Estado francês, que já se julgava independente e autónomo, descobre-se que transitava de uma lado para o outro, da «secção administrativa» para a «secção contenciosa» sem que isso pusesse em causa os poderes de julgamento da entidade envolvida… Há todo um conjunto de transformações que não acabaram, porque a História não tem princípio, nem meio, nem fim, não é uma realidade finita é uma realidade em permanente transformação. Mas houve um conjunto de evoluções no Direito administrativo que foram marcadas por estes “traumas de infância”. Mas vamos voltar atrás e caracterizar melhor cada um destes períodos e analisar o modo como se deu a evolução do Direito administrativo.     
 
Evolução do Direito administrativo francês na Europa

Há pouco disse-vos como se deu a evolução do sistema moderno. Já havia uma Administração Pública, mas como havia uma confusão dos poderes estaduais, que do ponto de vista da realidade actual, a tal dimensão psicanalítica, vamos pensar neste assunto a partir da Revolução Francesa e a partir do Estado Liberal.

Aquilo que surgiu após a Revolução Francesa foi a ideia de um «juiz privativo» para a Administração. Um juiz que tinha como primeira missão proteger a Administração e essa realidade foi afirmada sob a capa da separação de poderes do Estado, quando na prática correspondia à sua negação. Tocqueville percebeu isso, in “L'Ancien Regime et La Révolution” [O Antigo Regime e a Revolução] explica que aquilo que os revolucionários franceses fizeram foi copiar a «regra do rei absoluto» e mantiveram essa regra no que corresponde ao relacionamento entre a Administração e a justiça. Separaram os poderes naquilo que tem a ver com o poder legislativo e o poder judicial, mas em relação ao poder administrativo há alguma promiscuidade, mas onde ela é total é na lógica da Administração Pública.

Alexis Clérel, visconde de Tocqueville (1805-1859) escritor; sociólogo; jurista e político francês.

No sistema francês, o grande problema que justifica a dificuldade de controlar a Administração é em primeiro lugar a ideia de Estado. O Estado é aquela entidade “inventada” por dei Machiavelli no Renascimento, que tem poderes sobre a vida e a morte das pessoas, o poder de soberania; o Estado não se deixa limitar e não se limita assim de qualquer maneira. E esta ideia de que a Administração é o Estado, que é uma ideia de Montesquieu onde os poderes estão divididos mas pertencem ao Estado, que não é a ideia de Locke nem dos britânicos, em que os poderes são autónomos, interdependentes e podem controlar-se uns aos outros. Esta ideia de Estado vai justificar que não se criem limitações ao controlo da actuação administrativa. Pensem no órgão superior da Administração; pensem no modelo; pensem numa sociedade democrática em que o poder é legitimado democraticamente. Vejam agora, como é que do ponto e vista “puramente emotivo”, reage um ministro quando vê o seu acto apreciado por um juiz? Mas que poder tem um juiz? Qual é a legitimidade se nem foi eleito? Esta ideia do Estado por detrás da Administração é responsável por todos estes disparates, mas este disparate ainda não desapareceu completamente. 
 

Em Portugal, na Grã-Bretanha e em França

Se vos disser que ainda hoje em Portugal, os actos do Primeiro-Ministro; os actos do Governo enquanto entidade colectiva, o Conselho de Ministros; os actos do Presidente da República, que vêem os seus actos apreciados pelo Supremo Tribunal Administrativo e não pelo Tribunal Administrativo de círculo, como devia ser, isto é ainda o resultado dos “traumas de uma infância difícil” que ainda não foram integralmente ultrapassados. Tem a ver com a dificuldade do Estado se auto-limitar, se auto-controlar e de existir, para a realização de valores que estão acima dos poderes que exerce: os valores fundamentais da Justiça e do Direito, mas esta é uma realidade que tem problemas “psicanalíticos”. Hoje é uma mera deferência protocolar porque efectivamente são julgados pelo supremo tribunal administrativo, mas não há nenhuma razão para haver uma deferência. Qualquer órgão administrativo é apreciado em 1ª instância pelos tribunais administrativos de 1ª instância. Só em Portugal é que isto ainda é assim. Não há nenhum outro país europeu em que os actos administrativos do Governo não sejam apreciados pelos órgãos da 1ª instância. Isto depois tem consequências negativas, claro que tem. Se o Supremo Tribunal Administrativo é um órgão “esquizofrénico”, porque é simultaneamente tribunal de 1ª instância e tribunal de 2ª instância, quando devia ser apenas tribunal de recurso, é preciso criar dois órgãos no supremo tribunal: um supremo de 1ª instância e um supremo de recurso, em vez de ser apenas, o Supremo do supremo… Tudo isto tem que ver com a noção de Estado.

Esta noção de Estado nunca existiu no Reino Unido da Grã-Bretanha porque a transição do autoritarismo para o liberalismo, deu-se na “continuidade”, houve a “Glorious Revolution” [a Revolução Gloriosa] do Cromwell que durou oito anos. Mas depois reassumiu a continuidade do sistema monárquico. Portanto, em Inglaterra nunca houve necessidade de proibir os tribunais de julgar a Administração. Nós sabemos hoje que havia secções, mas naquela altura não soubemos e achámos que Sua Majestade controlava integralmente os actos da Administração, tal como no Estado Liberal britânico não houve Direito administrativo. A Administração estava submetida ao Direito comum, ao “common law” e ainda hoje há uma tradição na Administração anglo-saxónica de negociar em vez de impor. 

Enquanto a lógica francesa assenta na ideia da «imposição unilateral» através de actos administrativos; a lógica anglo-saxónica assenta na ideia da «negociação». Os norte-americanos (que são pessoas muito mais práticas) dizem que “administation is business”; a Administração Pública é um negócio e a lógica tradicional da administração pública no sistema anglo-saxónico é a negocial. A ideia de Estado é uma realidade anterior à revolução francesa mas que vai condicionar aquilo que surgiu na revolução. Mas há também outras realidades que justificam aquela situação. Nos séc. XVIII e XIX, os liberais tinham medo da nobreza e queriam instaurar o poder da burguesia sem limitações. Do ponto de vista sociológico os tribunais estavam nas mãos da nobreza. É por isso que, em 1789, a lei revolucionária no seu preâmbulo diz qualquer coisa como isto: -“Nós estamos muito agradecidos aos tribunais, aos parlamentos, que contribuíram para controlar o poder do rei absoluto; que contribuíram para limitar o poder de Luís XIV e dos que lhe seguiram, mas agora o poder está em boas mãos, já não precisamos dos tribunais”.

Esta ideia que o poder está em boas mãos e ao estar em boas mãos já não precisa de controlo é um disparate, mas é um disparate que surgiu na Revolução Francesa e que pertence a qualquer outra revolução. Não há revolução nenhuma que quando conquista o poder não ache que fica tudo melhor e que já não é necessário o controlo do exercício do poder. Esta desconfiança dos revolucionários franceses perante o poder judicial, explica esta proibição que vai surgir no quadro do Direito francês. Mas há também duas outras realidades que foram descobertas à relativamente pouco tempo. O Conselho de Estado francês é o continuador do Conselho do Rei. Tocqueville explica isso, o rei tinha criado um Conselho do Rei para retirar as competências aos juízes. Era um órgão consultivo que estava sob a sua órbita. 

Napoléon Bonaparte (1769-1821) general do exército francês; revolucionário liberal; cônsul e imperador de França.

O que Napoléon Bonaparte vai fazer é criar o Conselho de Estado. Tocqueville explica: «mudou-se o nome mas ficámos como no Antigo Regime». Aquilo que vai acontecer no quadro da revolução, se repararem nos nomes dos juízes que estavam no Conselho do Rei, hão-de reparar que são os mesmos. E não só são os mesmos como utilizavam as mesmas técnicas. O “l'excès du pouvoir”; os excessos do poder; os vícios do acto administrativo como se diz em Portugal. Esta técnica era usada antes e depois da revolução. É a prova de que a revolução, diz Tocqueville, tem as suas raízes no l ´Ancien Régime [no Antigo Regime] e que apesar de ter mudado muito e de ter construído uma lógica constitucional assente numa ideia da separação de poderes, aquilo que se instituiu na revolução francesa ficou muito aquém daquilo que estava a ser proclamado. É a tal «recordação de cobertura» [conforme ensinava Freud].

Se olharmos para o sistema francês, vemos três momentos que são repetidos nos outros países do continente europeu. Entre 1789 e 1799, há a total promiscuidade entre administrar e julgar. Porque vai-se dizer que são os órgãos administrativos que decidiram e que se julgam a si mesmos. Para citar Démarches (um autor clássico que é contemporâneo do professor Marcello Caetano) «havia uma confusão total entre Administração e justiça». Em 1799 vai surgir a primeira diferenciação; vai surgir o Conselho de Estado criado por Napoléon. É um órgão consultivo com muito prestígio, no quadro do Império Francês napoleónico e até aos nossos dias. É um órgão da elite administrativa. O Conselho de Estado nas palavras de Napoleão é «um órgão meio administrativo, meio judiciário». É um órgão que por um lado servia de consulta em relação a todas as decisões da Administração e por outro, servia como um órgão de julgamento. Ao fazer isso dá-se a primeira dissociação entre quem actua e quem julga, ainda que dentro do mesmo poder do Estado.

Ainda é um órgão administrativo a julgar a Administração, mas já não é um órgão que tomou a decisão. Este período era designado pelo professor Marcello Caetano, como um sistema de «justiça reservada», que vai de 1799 até 1872, entende, que o Conselho de Estado não tem a última palavra, limita-se a emitir pareceres que depois têm que ser homologados pelo Governo e pelo Chefe do Estado. Só em 1872 é que surge a «justiça delegada», “la justice deleguée”, e esta ideia corresponde ao princípio de que as decisões do Conselho de Estado eram de tal maneira, imparciais; correctas; adequadas, que se considerava que o Chefe do Estado delegava essa competência no órgão jurisdicional. Foi em 1872 que começaram os Tribunais Administrativos.

Em Portugal, os professores, Marcello Caetano; Freitas do Amaral; Sérvulo Correia, não têm razão por três motivos principais. Em primeiro lugar, porque o Conselho de Estado francês era e continua a ser um órgão da Administração; em segundo lugar, a delegação de poderes significa uma transferência de competências decisórias entre órgãos administrativos. Se falamos em «justiça delegada» não estamos a falar em poderes autónomos de decisão, estamos a falar em delegação de poderes do Conselho de Estado; em terceiro lugar, porque até 1889 até ao Acórdão Cailaut, vigora em França o que ficou conhecido por - o período do «ministro-juiz» -.

O ministro-juiz é a indicação da total promiscuidade entre Administração e Justiça. É considerar que o ministro-juiz é a 1ª instância do contencioso administrativo que depois é julgada pelo Conselho de Estado. É por causa esta estória do ministro-juiz, que ainda hoje se fala no «recurso hierárquico» como condição de acesso à justiça. É um disparate que vem dessa realidade desde 1872 até 1889. Essa evolução vai ser exportada para os restantes países europeus.

Em Portugal, as leis de Mouzinho da Silveira, que proibiram os tribunais de controlar a Administração, vão criar o Conselho de Estado. Esse Conselho de Estado oscila entre a «justiça delegada» e a «justiça reservada». Isto acontece em todas as revoluções liberais, que em regra adoptam o «sistema da justiça delegada», ou seja, um sistema de «administrador-juiz». É preciso esperar pelo séc. XX, para que os tribunais se transformem em verdadeiros Tribunais.  


Fonte: 1ª aula de Direito Administrativo II; professor doutor Vasco Pereira da Silva, in - Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

Transcrito e publicado por: Marco Bemposta, aluno nº 26495.

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Anotações
 

(1) Mário Nigro, é o jurista administrativista italiano que presidiu à Comissão sobre a Elaboração do Projecto de Processo Administrativo, que foi recebida na lei italiana nº 241, de Agosto de 1990, tendo salientado que «o objectivo destas regras é promover a inescrutabilidade da burocracia e a simplificação contra a lentidão»; chama a atenção que o procedimento administrativo, não só, não deve obstaculizar ou atrasar a tutela judicial, mas fundamentalmente evitar a judiscionalização dos conflitos administrativos. In - Osvaldo Héctor Bezzi; jurista e advogado argentino; in “La Importância del Procedimento Administrativo em la Función Pública”; pág. 217-230.

 

(2) O professor doutor Vasco Pereira da Silva utiliza frequentemente a analogia entre a Psicologia freudiana, na disciplina de psicanálise, para explicar os fenómenos fundadores do Direito administrativo, influenciado por conceitos da ciência política, que o professor considera serem traumas do foro psiquiátrico. Haverá várias referências nas publicações seguintes a esta analogia.

(3) Maurice Hauriou (1856-1929) Grande jurista; advogado e sociólogo francês. Desenvolveu a «teoria da instituição e da fundação». Para Hauriot, a Instituição é «uma ideia de trabalho ou de negócios que se realiza e dura legalmente num ambiente social». O conceito de Instituição vai afirmar-se e tornar-se o núcleo de toda a Teoria do Direito Público de Maurice Hauriou. O Estado é então, definido como «o criador de instituições». As chamadas instituições vivas, são o resultado de um duplo processo de incorporação e personificação. Hauriou distingue: «coisas-instituições» de instituições personificadas, a «corporação». A «incorporação» é um poder organizado. Uma instituição continua a reduzir os indivíduos; ela tem uma individualidade. A «personificação» é a comunidade real, é a manifestação das duas comunhões: a Instituição e as Pessoas. Existe uma forte ligação entre as instituições e lei. As «Instituições inerentes», por sua vez, precisam do Direito para existir (há três tipos de lei). Estas são o Direito «institucional»; «legal» e «disciplinar» utilizados pelas instituições. Em última análise, o Estado é uma instituição complexa que consiste num todo articulado. In - Patrick Arabeyre; Jean-Louis Halpérin e Jacques Krynen; “Dictionnaire Historique des Juristes Français”; Paris; Imprensa Universitária de França; 2007. 

(4) Mouzinho da Silveira, jurisconsulto e político português. Ainda estudante em Coimbra, José Xavier Mouzinho da Silveira aderiu aos ideais liberais. A sua carreira começou a ser delineada com a nomeação em 1821, para Administrador Geral das Alfândegas. Dois anos depois, a convite do rei D. João VI, assume a pasta do Ministério da Fazenda [finanças], demitindo-se quando, depois da Vilafrancada, a sua ligação à Maçonaria é tornada pública. Depois de outorgada a Carta Constitucional por D. Pedro IV [imperador do Brasil] Mouzinho da Silveira é eleito Deputado às Cortes (1826). Em 1832 assume a Pasta da Fazenda e interinamente, a pasta da Justiça [ministro da justiça interino]. A sua intervenção como «legislador do reino» lança as bases da nova sociedade liberal que se imporá no século XIX, designadamente, através da organização administrativa, financeira e judicial do Estado liberal. In - Assembleia da República; 2016. 

(5) Sobre esta teoria do professor doutor Marcello Caetano (1906-1980) […] O conceito de acto definitivo e executório consistia, até à revisão constitucional de 1989, um dos pontos fundamentais do conceito de acto administrativo. De facto, considerava-se que para um acto administrativo ser susceptível de impugnação contenciosa tinha de conter as características da definitividade e da executoriedade. No direito português a doutrina encontrava-se dividida quanto à própria noção de acto administrativo, o que acabava por influenciar a amplitude do que se deveria entender por acto definitivo e executório. 

     Numa primeira análise pode-se dizer que a Escola Clássica de Lisboa partia de uma noção ampla de acto administrativo, sendo que dentro desta só os actos que fossem definitivos e executórios poderiam ser impugnados (na esteira do Prof. MARCELLO CAETANO e do Prof. FREITAS DO AMARAL). Quanto à Escola de Coimbra, há a adopção de uma noção restrita de acto administrativo, assente na sua recorribilidade (posição assumida pelo Prof. ROGÉRIO SOARES e pelo Prof. SÉRVULO CORREIA). Cumpre apresentar a construção e argumentação de ambas as facções. Para se perceber qual o entendimento relativo à noção de acto definitivo e executório, é primeiramente necessário explicitarmos a noção de acto administrativo, da qual o Prof. MARCELLO CAETANO e o Prof. FREITAS DO AMARAL partem. Como se afirmou, o Prof. MARCELLO CAETANO (1) adopta uma noção ampla de acto administrativo, ao entender este como a “conduta voluntária de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e para a prossecução dos interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos no caso concreto”. 

    Esta concepção vai de encontro à orientação francesa [teoria francesa e continental do Direito Administrativo], cuja noção de acto administrativo assenta igualmente na produção de efeitos jurídicos. O Prof. FREITAS DO AMARAL (2) adopta também uma noção próxima, ao considerar o acto administrativo como “acto jurídico unilateral, praticado por um órgão da administração, no exercício de um poder administrativo, que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto”. Desta noção ampla de acto administrativo distinguiam o conceito de acto definitivo e executório, que era definido pelo Prof. MARCELLO CAETANO como uma “conduta voluntária de um órgão da Administração no exercício de um poder público que, para aprossecução de interesses a seu cargo, pondo termo a um processo administrativo gracioso ou dando resolução final a uma petição, defina, com força obrigatória ou coerciva, situações jurídicas num caso concreto” (3). Estamos aqui perante uma noção bem mais restrita do que aquela que é adoptada na definição de acto administrativo. Na verdade, enquanto nesta última a pedra de toque era a produção de efeitos jurídicos, para que um acto pudesse ser considerado definitivo e executório e, como tal, impugnável contenciosamente, tínhamos de estar perante um acto que definisse o Direito unilateralmente (daí sendo definitivo) e que a Administração pudesse executar contra a vontade do particular (sendo, por isso, executório). […]. In - “O Acto Definitivo e Executório”; excerto de e-book publicado no Scridb por Américo Silva; 2012.  

(6) Conta o professor doutor Vasco Pereira da Silva, que Marcelo Rebelo de Sousa lembrou na sua última aula no Anfiteatro nº 1, professor Paulo Cunha [de grande simbolismo] enquanto professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, a 1 de Março de 2016 [antes da tomada de posse como Presidente da República, a 9 de Março] que o artigo nº 268º, nº 4 da CRP, Constituição da República Portuguesa, foi escrito por ele durante um jantar em que os administrativistas se sentaram na mesma mesa e o prof. Marcelo puxou por um guardanapo de papel e anotou o cada um disse de sua justiça. O contributo do nosso professor regente da cadeira de Direito Administrativo II, Vasco Pereira da Silva, foi terminar com o «acto administrativo definitivo e executório» que veio a ser revogado na revisão constitucional de 1989; In - aula de Direito Administrativo II; 2016.


Por: Marco Bemposta, aluno nº 26495.