O Ato Administrativo:

Existem três tipos de Estados que se vão manifestar em três tipos de Administração Pública:

 Como ponto de referência começo por mencionar o Estado Liberal que deve ser associado à ideia de uma administração agressiva e a sua forma de atuação reflete-se no ato de autoridade ou de “polícia”.

As construções doutrinárias defendiam as suas posições:

Otto Mayer – assimilava o Ato Administrativo à sentença, caracterizando-o como a «manifestação de administração que determina o direito aplicável ao súbdito no caso concreto».

Manuel Heuriou – aproximava a “decisão executória” dos negócios jurídicos colocava o acento tónico nos “privilégios exorbitantes” da Administração no que diz respeito a matéria decisória mas também a executória.

Marcelo caetano (em circunstancias diferentes) - «ato definitivo e executório» uma manifestação «por excelência da Administração». Esta conceção foi abandonada apenas em 1989 pelo legislador.

 

Entramos num Estado Social e este é caracterizado pela Administração Prestadora e pela generalização dos atos administrativos que consistem em atribuir benefícios matérias ou constitutivos de Direitos. O Estado Social começa a preocupar-se com a situação precária dos particulares, daí o nome “social” – começou a dar prestações aos pobres, ás pessoas desempregadas, desta forma o Estado em vez de ser só unilateral e autoritário, passou a ser bilateral. Quer isto dizer, preocupado com a situação dos particulares. Ao mesmo tempo que exercia autoridade, também dava prestações; Criou-se deste modo uma relação de reciprocidade. O Estado dava ordens mas também dava prestações. Anteriormente tínhamos um ato unilateral e com o Estado Social passamos a ter um ato bilateral.

 

O Estado Pós-Social, com a nova dimensão da «Administração Infraestrutural e dos consequente atos administrativos  com eficácia múltipla ( entenda-se de eficácia múltipla, a eficácia em relação a terceiros) que se integravam as relações jurídicas multilaterais.

No Estado Pós- Social verifica-se uma transfiguração da Administração Pública, devido à modernidade. A Administração Pública começa a aperceber-se de que o Estado não tinha dinheiro suficiente para estar só a dar prestações e perante esta realidade, a administração Pública teve de se desdobrar em infraestrutural formando vários polos descentralizados com a ajuda da sociedade civil, conseguem ajudar os mais carenciados. Um bom exemplo do que acabo de afirmar será o exemplo da Santa Casa da Misericórdia, que é uma estrutura intraestadual, que se encontra abaixo do Estado.

Durante muito tempo o Ato Administrativo foi entendido numa adoção de visão restritiva mas nos dias que correm, a ver do nosso Professor Vasco Pereira da Silva devemos compreende-lo num sentido amplo, uma vez verificada a diversidade e complexidade das atuações administrativas.

No seu livro “ Em Busca do Ato Administrativo Perdido”, faz referencia à atual crise do Ato administrativo no que diz respeito ás suas construções dogmáticas de tipo restritivo incompatível com as atuais realidades. Defende veementemente a necessidade de proceder a uma maior amplitude da noção do ato administrativo abandonando as conceções restritivas e desadequadas no que toca a dar resposta às verdadeiras necessidades de uma Administração moderna.

Exponho na sequência do que acima foi dito, uma breve noção de Ato Administrativo em sentido restritivo;

As noções restritivas do Ato administrativo faziam a diferenciação entre os chamados atos internos e atos externos. Os atos internos seriam aqueles que praticados dentro de uma pessoa coletiva pelos órgãos que dela faziam parte, eram internos porque os seus efeitos só se verificavam dentro daquela pessoa coletiva;

Já a noção de ato externo consistia em ações da Administração Publica ou pessoa coletiva mas cujos os efeitos se verificavam fora da esfera da mesma, prejudicando terceiros podendo lesar seus direitos.

Desta forma o professor Vasco Pereira da Silva discorda mais uma vez, pois há atos dentro de uma pessoa coletiva que podem sempre ferir direitos subjetivos de um terceiro.

Na sua opinião a solução mais correta assenta numa definição de ato administrativo em sentido amplo, na qual vão estar incluídas as atuações da administração agressiva como as da administração prestadora infra- estrutural.

Atualmente o Ato Administrativo encontra-se regulado no art.º 148 do CPA e tem três elementos que o caracterizam:

 

- Tem de ser decisório;

- Tem de produzir efeitos Jurídicos externos;

- Tem de ser individual e concreto;

- É Unilateral;

 

Isabel de Carvalho

Relação Especial de Poder

Relação Especial de Poder

    A relação especial de poder como conceito mais amplo, prende-se com uma relação diferenciada entre o Estado e os seus subordinados, e como essa relação é vinculada aos princípios, leis e comportamentos que normalmente são equacionados em todas as relações horizontais e verticais que a Administração Pública pratica.

    Para compreender o conceito, precisamos de voltar atrás no tempo e compreender o fator histórico das relações especiais de poder, nomeadamente na distinção de ato administrativo e ato interno, e suas consequências práticas.

    Na Alemanha do século XIX fazia-se a distinção em ato administrativo e ato interno, diferença essa manifestada principalmente na vinculação do primeiro ao princípio da legalidade e afastando o segundo do bloco de Juridicidade. Ora, afastando o princípio de legalidade na relação da Administração Pública com os seus dependentes (trabalhadores da Administração Pública, Professores, Militares, presos) permitia uma limitação dos direitos Fundamentais dos mesmos face ao Estado, coisa que não era permitida para os demais cidadãos.

  Assim, era permitida à Administração comportamentos lesivos/limitantes para os cidadãos vinculados ao Estado com um grau elevadíssimo de discricionariedade, sem que a estes lhe fosse permitido recorrer às instâncias jurídicas, mas apenas a instâncias administrativas, ou seja, as relações especiais de poder entre Estado e subalternos era regida pelos Regulamentos Administrativos, afastando a aplicação da lei.

     Este conceito de relação especial de poder, ou de sujeição, vem a ser afastado, por decisão do Tribunal Constitucional Alemão 1972, que vem considerar que os direitos Fundamentais devem ser respeitados nas relações especiais de poder, submetendo-se ao controlo Jurisdicional. No caso concreto, tratava-se de um preso alemão a quem foi violada a sua correspondência pela direção do estabelecimento prisional, e a quem o Tribunal Alemão conferiu um direito fundamental, apenas passível de limitação por lei.

      Morre assim a conceção de uma relação especial de poder, dividindo a doutrina em 2 modelos. O Primeiro modelo com a eliminação total das relações especiais de poder, equiparando todos os cidadãos face aos olhos da Administração, e um segundo modelo que aceita uma relação especial de poder numa conceção mais fechada, que mantém uma regulação de alguns aspetos chave como os direitos fundamentais, limitados ou não por lei.

      Como nota adicional, é percetível que o Estado tenha relações diferenciadas com cidadãos que a si estejam vinculados, e que é do interesse Público que ao Estado sejam permitidos comportamentos mais agressivos face a grupos específicos, como por exemplo o disposto no artigo 270º, que afasta o direito à greve aos Agentes de forças de segurança, mas é pacifico afastar daqui uma relação especial de poder exatamente porque este limite aos direitos fundamentais dos cidadão respeita o princípio da legalidade.

     Em suma, as relações especiais de poder, na sua conceção clássica, acabam esvaziadas por uma consolidação dos direitos fundamentais, permitindo a todos os cidadãos, subordinados ou não à Administração Pública, a pautarem a sua relação com o Estado ao princípio de legalidade na total amplitude de relações, horizontais ou verticais.

João Alcobia

26557

O "Princípio da Imparcialidade" e a "Discricionariedade e Vinculação"

1.  O Principio da imparcialidade:

O Principio da imparcialidade é um dos princípios gerais e fundamentais do Direito Administrativo, bem como um dos princípios gerais e fundamentais da actividade administrativa, encontrando-se consagrado no artº. 9º do CPA e nº 2 do artº. 266º da CRP.

Imparcialidade, significa, objectividade.

Deste principio resulta que, a Administração no exercício das suas funções, encontra-se obrigada a objectivade no procedimento, objectividade na escolha dos meios destinados á satisfação das necessidades publicas, objectividade na decisão , objectividade na execução, objectividade  na organização.

O principio da imparcialidade “obriga” a Administração Pública a actuar de forma isenta, relativamente a todos os particulares que com ela se relacione, ou seja, no exercício da sua função, ( função administrativa), esta tem o dever de exercer os deveres que lhe foram confiados , com total objectividade, sem se deixar influenciar  por considerações, quer de ordem subjectiva, quer pessoal,

Este principio visa assegurar que a tomada da decisão administrativa, tenha em consideração todos os interesses públicos e privados, relevantes, evitando, assim, que a prossecução de um interesse público se confunda com quaisquer interesses  privados com que a actividade administrativa possa litigar ou se possa envolver, pese embora o facto , de que neste principio já se encontra implícito o dever de  a administração não  favorecer, nem prejudicar  especialmente nenhum interesse privado.

As garantias da imparcialidade encontram-se dispostas no artº 69º ao artº. 76ºdo CPA, e são os impedimentos, as escusas e as suspeições, incluindo disposições sancionatórias pela pratica das mesmas, impondo-se designadamente o dever de indemnizar a Administração Pública e os terceiros de boa fé pelos prejuízos causados pela anulação de um acto ou contrato

Sobre esta matéria alem dos artigos supra referidos, existe jurisprudência, nomeadamente vários acórdãos do STA, bem como do TCA .

        2. Discricionariedade e Vinculação:

Discricionariedade consiste na liberdade conferida por Lei a á Administração Pública, para que esta possa escolher de entre várias alternativas de actuação juridica mente admissíveis, aquela que , pareça mais adequada á satisfação do fim, do caso concreto.

A decisão discricionária, envolvendo também uma escolha, exige uma escolha parametrizada, condicionada, ou seja, balizada por certos limites, além de assentar numa racionalidade própria, dado que os órgãos da Administração Pública são instituídos especificamente para prosseguir certos interesses, para os quais a lei os dotou de determinados poderes jurídicos e consequentemente os obriga  a respeitar certos princípios.

Contrariamente às decisões dos particulares, as decisões da Administração têm de ser devidamente fundamentadas, quer em matéria de facto, quer de direito sob pena de anulabilidade da mesma, art. 268º, nº3 da CRP e art. 152º e 163º ambos do CPA.

Não constitui uma excepção ao principio da legalidade, mas sim uma confirmação ou afirmação do mesmo, dado que no exercício do poder discricionário, a Administração Publica, só pode praticar o acto que a lei haja autorizado o órgão administrativo a praticar.

Quanto maior for o espaço de liberdade do decisor, menor serão as vinculações da decisão e vice versa, sendo que qualquer decisão administrativa comporta o exercício de poderes vinculados e poderes discricionários.

Na realidade os poderes vinculados não são efectivamente poderes, mas sim deveres, enquanto que, á contrario, a discricionariedade é um poder.

Existem actos que são sempre vinculados, nomeadamente no que respeita ao fim, sendo que:

- O fim deve prosseguir o interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos.

- A competência: O Órgão ou agente deve estar legalmente habilitado para exercer o poder;

- Conteúdo: deve respeitar princípios tais como o princípio da proporcionalidade, da imparcialidade, da igualdade, da boa-fé e da justiça.Já o poder discricionário pode abranger:

•  O momento de praticar o acto;
•  Praticar ou não o acto;
• Avaliar os pressupostos do acto;
• Conceder ou recusar o que o particular solicita á administração;
• Determinar o conteúdo concreto do acto;
• Incluir ou não condições, termos ou encargos e outras cláusulas acessórias.

Em face do alegado, conclui-se que as vinculações limitam e condicionam o poder discricionário.

A razão pelo qual existe discricionariedade, na doutrina, recaí sobre varias interpretações.

Há quem defenda que o recurso á formulação discricionária, consubstancia uma manifestação, em regra, explicita de vontade legislativa.

O legislador considera que a Administração para melhor prosseguir um interesse público, o órgão decisor pode escolher de entre os vários conteúdos dececionais, aquele que melhor prossiga tal interesse.

O legislador quer que este tenha uma certa margem de livre decisão, sendo que, por este facto a discricionariedade é mais comum na estatuição da norma.

A ideia de que a discricionariedade decorre da vontade do legislador, conduz á questão da auto vinculação, podendo o órgão competente num espaço de liberdade de decisão ou apreciação, reduzir voluntariamente tal espaço, estabelecendo antecipadamente linhas directoras que padronizam as circunstâncias, anunciando os critérios a respeitar em futuras decisões, numa espécie de renúncia ao poder conferido por lei.

Sendo criadas normas regulamentares, relativamente a auto vinculação, também poderia dar origem a que os decisores administrativos, não procedessem a uma análise individual e específica de cada caso concreto, o que os desresponsabilizaria pela opção tomada.

Segundo o Professor Sérvulo Correia, trata-se da autonomia de conformação do sentido da decisão. Ainda segundo o Professor, tomar uma, ou outra, ou ainda outra decisão, todas elas conformes à Lei.

Para o Professor Sérvulo Correia, existe uma outra discricionariedade, que o mesmo designa por autonomia administrativa de valoração e prognose.

Traduz-se da utilização pela Lei e na fase mais comum, é na previsão da norma, de conceitos que conferem á Administração um poder jurídico de avaliação subjectiva sob propriedades não jurídicas de certo componente da situação a regular.

A esta técnica de formulação normativa, designada por influência germânica, por margem de livre apreciação, remete para a Administração, a capacidade para valorar a situação e antecipar o resultado de tal valoração (prognose), de forma a que o resultado corresponda a uma adequada prossecução dos interesses públicos, tutelados pela norma.

É de salientar que a escolha discricionária que se consubstancia na margem de livre apreciação, não se confunde com o sentido e alcance dos conceitos constantes na norma, sendo que a natureza aparentemente indeterminada dos conceitos utilizados pela Lei pode conduzir a realidades distintas.

Por um lado, por o Legislador ter utilizado conceitos de difícil compreensão, cuja interpretação seja controversa, há necessidade de procurar o significado certo para tais conceitos, através da interpretação da Lei.

Também se pode concluir que o Legislador pode ter optado pela relativa indeterminação dos conceitos e tenha pretendido confiar ao órgão decisor uma certa liberdade de apreciação das circunstâncias que rodeiam a tomada de decisão, concedendo-lhe alguma latitude de discricionariedade.

Neste caso o Tribunal não se pode substituir á AP nas ponderações feitas por esta, porque a isso obsta o princípio da separação de poderes.

O Tribunal apenas pode verificar se houve ou não violação dos princípios que limitam negativamente o exercício do poder discricionário.

Quando a norma não contem conceitos indeterminados, apenas suporta uma interpretação correcta, o Tribunal não pode eximir-se a uma censura de interpretação administrativa errónea, sob pena de denegação de justiça.

Nome: Rosa Maria Gil

Número: 22771

Ano: 2º ano

Turma : TAN Subturma 3

Boa Administração - "Up the Down Staircase" dos nossos dias

Boa Administração - "Up the Down Staircase" dos nossos dias

“Up the down staircase” é o título do livro da escritora americana Bel Haufman, que conta a história de uma professora americana que veio ensinar a língua inglesa numa escola secundária de um dos bairros problemáticos de Nova Iorque. Chegou à escola na esperança de conseguir incutir nos seus alunos uma paixão pela literatura clássica. Todavia, a indiferença dos seus alunos, a incompetência dos seus colegas e a burocratização gritante de todo o sistema desencorajaram-na ao ponto de ponderar desistir ao fim do primeiro ano. O próprio título do livro é uma criação da burocracia escolar – trata-se da justificação da infração disciplinar que fora aplicada a um dos seus alunos – É que ele, incauto, decidiu subir as escadas que segundo o regulamento interno da escola só se destinavam para as pessoas descerem...

A nossa professora, de nome Sylvia Barrett, decide abandonar a função pública, refugiando-se num pequeno colégio privado até que é levada a mudar de ideias quando se apercebe de que conseguiu ter impacto nas vidas dos seus alunos, quebrando, embora de uma forma ainda muito ténue, o indiferente (em vez de imparcial) e burocrático (em vez de legal) tratamento que a escola pública lhes tinha destinado.

Ora, o princípio de boa administração é a Sylvia Barrett dos nossos dias e da nossa realidade. Vinda das boas famílias e de origens mais nobres (Afinal, o artigo 41º da Carta dos Direitos Fundamentais consagra a sua existência), veio à ordem jurídica portuguesa esperançada a conseguir ter impacto na vida dos sujeitos da relação jurídica administrativa. Esperança esta que se alicerçava na letra da lei: Proclamava o n.º2 do supra citado artigo que “todas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições e órgãos da União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável”.

O início era promissor.

Até que veio o primeiro solavanco, vindo do legislador português. É que o n.º1 do artigo 5.º do novo CPA veio optar por uma cláusula de tipo fechado ao reconduzir o princípio de boa-administração ao cumprimento, por parte da Administração, dos critérios de eficiência, economicidade e celeridade. O número dois do mesmo artigo veio “fechar” o domínio interpretativo do princípio ainda mais, ao estabelecer que “para efeitos do disposto no número anterior, a Administração Pública deve ser organizada de modo a aproximar os serviços das populações e de forma não burocratizada.”

Assim, o legislador afirma que o presente princípio pauta a organização administrativa, não obstante estar localizado na Parte I (Disposições Gerais), Capítulo II (Princípios Gerais da Atividade Administrativa). Entendemos que a própria localização retira a força jurídica a este princípio.

À semelhança do que a Sylvia Barrett teve que enfrentar na escola pública durante um ano, também o princípio de boa administração encontrou uma resistência semelhante na redação que o legislador português deu ao princípio no artigo 5.º.

A doutrina também nem sempre é favorável às grandes inspirações do nosso princípio. Entende a mesma que os domínios de Eficiência, economicidade e celeridade que o artigo 5.º consagra são domínios não jurídicos, o que compromete a sua utilização por parte dos tribunais. Neste sentido pronunciaram-se, entre outros, o professor Mário Aroso de Almeida e o professor Diogo Freitas do Amaral. Esta posição não é nova e surgiu ainda na presença do antecessor do nosso princípio – do princípio da desburocratização e da eficiência que o CPA de 1991 consagrava.

Esta corrente doutrinária chega à conclusão de que, se é verdade que a decisão final quanto à violação ou não violação do princípio em causa terá um teor jurídico, o raciocínio que lhe é subjacente, atinente em saber qual a medida da eficiência que foi violada, qual o perímetro de economicidade ultrapassado, qual o grau de celeridade que seria exigível, consistirão em juízos de valor dificilmente compatíveis com o domínio funcional dos juízes administrativos, pois partirá de premissas pré-determinadas. Nesta medida, poderia ocorrer, por parte do juíz, a interferência em reservas da função administrativa salvaguardadas pela norma da separação dos poderes.

Mas, ao fim de um ano, o nosso princípio de boa administração também encontra razões para ficar no nosso ordenamento jurídico, pois afinal julgamos que conseguiu impacto na vida dos sujeitos da relação administrativa, tal como a professora Sylvia Barrett conseguiu ter na vida dos seus alunos.

Desde logo, o primado do Direito da União Europeia nos conduz a essa conclusão. É que a carta dos Direitos Fundamentais que citamos acima consagra o direito à boa administração como um direito fundamental dos cidadãos, vinculando a Administração Pública portuguesa a respeitar o direito comunitário e a garantir esse direito.

Reforçando a necessidade deste reconhecimento, o professor Vasco Pereira da Silva encara esta cláusula aberta do direito comunitário como necessária para concretizar o conceito de due process of law, que visa assegurar um amplo direito à defesa e consagrar o princípio do contraditório.

E é assim que chegámos ao final do primeiro ano de vigência – afinal, o princípio de boa administração conseguiu ter impacto na vida dos sujeitos da relação administrativa, impacto ainda ténue, ainda incipiente, mas promissor pelas suas potencialidades – A potencialidade de não esvaziar o seu próprio conteúdo nos outros deveres específicos autonomizados, a potencialidade de conseguir conviver lado ao lado com o princípio da separação dos poderes, a potencialidade de contribuir para que a Administração Pública seja capaz de subir mais um degrau na defesa dos direitos dos cidadãos com os quais se relaciona.

Vassili Plesov,

Aluno n.º 26.441

Responsabilidade extracontratual por danos decorrentes do exercício da função Administrativa

A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas está consagrada no artigo 22º da Constituição da República Portuguesa e o seu regime encontra-se desenvolvido na Lei n.º 67/2007 de 31 de Dezembro.

De acordo com este diploma, podem ser demandados, perante os tribunais administrativos em ações de responsabilidade civil extracontratual, “as pessoas coletivas de direito privado e respetivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares” no exercício da função administrativa quando esteja em causa “ações ou omissões que adotem no exercício de prerrogativas de poder público” ou “que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo”.

No âmbito da responsabilidade extracontratual por danos decorrentes do exercício da função administrativa importa distinguir:

o    Responsabilidade subjetiva do Estado por facto ilícito culposo;

o    Responsabilidade objetiva do Estado por facto lícito

ü  Responsabilidade pelo risco;

ü  Indeminização pelo sacrifício;

Responsabilidade por facto ilícito (artigo 7.º a 10.º)

Para que se verifique a responsabilidade da administração por facto ilícito, e a consequente obrigação de indemnizar, importa a verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

1.        Facto voluntário - pode consistir na ação ou omissão. Considera-se omissão a existência de um dever de praticar a uma ação que foi omitida, e são ações os regulamentos, os atos administrativos e as atuações administrativas simples (art. 7º);

2.        Ilicitude - consiste na violação de princípios e regras constitucionais, legais ou regulamentares, de regras técnicas, de deveres objetivos de cuidado ou resultante do funcionamento anormal do serviço (art. 9º e art. 7º/3);

3.        Culpa - neste requisito importa aferir se foi adotado um comportamento com diligência ou aptidão inferiores àquelas que fosse razoável exigir, no caso, a um titular de órgão administrativo, funcionário ou agente zeloso e cumpridor, com base nos princípios e regras jurídicas relevantes (art. 10º/1). A culpa pode revestir duas modalidades:

i) Culpa grave: quando o autor da conduta ilícita haja atuado com dolo ou diligência e zelo manifestamente inferiores àquele a que se encontrava obrigado em razão do cargo (art. 8º/1);

ii) Culpa leve: ocorre quando o autor da conduta ilícita haja atuado com diligência e zelo inferior, mas não manifestamente inferior, àquele a que se encontrava obrigado (presume-se culpa leve conforme art. 10º/2 e 3).

4.        Dano - diminuição ou extinção de uma vantagem que é objeto de tutela jurídica. O dano para efeitos de responsabilidade civil administrativa abrange uma pluralidade de situações, nomeadamente os danos emergentes e lucros cessantes, os danos presentes e futuros e os danos patrimoniais e morais.

5.        Nexo de casualidade - para que haja responsabilidade civil é preciso que o dano possa ser imputado ao facto voluntário.

No que se refere ao regime de solidariedade, importa distinguir dias situações:

A responsabilidade do Estado ou de outra entidade pública é exclusiva se:

o   O autor da conduta ilícita atuar com culpa leve, por causa e no exercício da função administrativa (art. 7º/1);

o   Os danos causados sejam imputáveis ao funcionamento anómalo do serviço, mas não tenham resultado de um comportamento concretamente determinado ou não seja possível apurar a respetiva autoria. Considera-se haver um funcionamento anormal quando, atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente exigível ao serviço uma atuação suscetível de evitar os danos produzidos  (art. 7º/3).

A responsabilidade do Estado ou de outra entidade pública é solidária, com o titular do órgão, funcionário ou agente se:

o   O autor da conduta ilícita atuou com dolo ou culpa grave, no exercício das suas funções (art. 8º/2). Nestes casos existe um direito (que deverá ser entendido como um dever) de regresso do Estado ou de outra entidade pública sobre o titular do órgão, funcionário ou agente (art. 8º/3 e art. 6º).

Responsabilidade pelo risco (artigo 11.º)

O Estado responde pelos danos que haja causado aos particulares, independentemente de culpa e ilicitude, no decurso de atividades, coisas ou serviços administrativos especialmente perigosos (art. 11º/1), salvo se provar que houve força maior ou concorrer culpa do lesado. O dano não tem de ser especial e anormal, basta que seja consequência da especial perigosidade de atividades, coisas ou serviços administrativos.

Responsabilidade pelo sacrifício (artigo 16.º)

A responsabilidade pelo sacrifício tem como pressuposto um dano causado na esfera jurídica do particular de modo diferenciado (anormal e especial), para além dos inconvenientes normais da vida em comum. O fundamento desta obrigação de indemnizar é a tutela da confiança e a igualdade na repartição dos encargos públicos.

Bibliografia:

• Vasco Pereira da Silva: O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina;
• Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos - Direito Administrativo Geral, Tomo III;
• Diogo Freitas do Amaral - Curso de Direito Administrativo - Almedina, Março 2011. 

Alex Correia (Nº 26515)

Limites ao Poder Regulamentar

O Regulamento Administrativo é, como o acto administrativo, um comando jurídico unilateral mas que ao contrário do acto, que se aplica a um caso individual e concreto, o regulamento é norma jurídica, geral e abstracta definindo os seus destinatários através de conceitos e/ou categorias universais, e define igualmente as situações em que é aplicável de modo abstracto.
Com isto em mente, é importante saber que o poder regulamentar da administração também se encontra limitado. De acordo com a doutrina, podem ser encontrados sete limites ao poder regulamentar, que passo a enunciar:

 1) Os princípios gerais de direito são o primeiro limite. Os princípios gerais de direito são regras de direito não escrito que são sempre aplicáveis independentemente de estarem ou não presentes na constituição ou outros preceitos legais. Em geral os princípios gerais de direito são princípios como o de justiça que conferem ao direito razão de ser e coerência e limitam o poder regulamentar na medida em que não será aceitável regulamentos administrativos que violem estes princípios por serem frontalmente contra o direito;

 2) A constituição, que é a base e a mais importante disposição legal do direito nacional. A constituição na sua letra, dispõe não só sobre os direitos fundamentais, direitos, liberdades e garantias, também dispõe sobre a competência e forma dos regulamentos e reservas de lei. Limita o poder regulamentar através da impossibilidade da administração regulamentar sobre matérias reservadas à lei na constituição ou em situações que seja violado algum principio constitucionalmente protegido, tornará o regulamento inconstitucional.

 3) Os princípios gerais do direito administrativo, ou seja, princípios culturais, éticos ou comunitários neste caso nacionais no prosseguimento da actividade administrativa, estando então a administração balizada nos termos do costume, uso e práticas correntes no exercício do seu poder regulamentar.

4) A lei, ou princípio de legalidade. É ponto assente de que o regulamento é secundário face à lei, sendo a lei prioritária, algo que deriva de um dos aspectos do principio da legalidade que é a preferência de lei, logo o regulamento está sempre sujeito à lei. Por outro lado também o principio da preferência de lei deve ser mencionado, porque esta impede que os regulamentos disponham sobre matérias de reserva de lei (no caso das reservas de lei constitucionais) e por outro lado, (na vertente da precedência de lei) também está a administração impedida de dispor por regulamento sem ter prévia norma habilitante que a autorize ou atribua competência à administração para dispor sobre as matérias em causa.

5) Hierarquia orgânica no acto do regulamento. Nesta situação é simples, há na administração uma hierarquia de órgãos, e se dois órgãos hierarquicamente diferentes que emitam regulamento sobre a mesma matéria, prevalecerá sempre o regulamento emitido pelo órgão hierarquicamente superior, ou pelo menos haverá preferência de aplicação, independentemente de ordem de publicação.

6) Proibição de disposição retroactiva. Os regulamentos encontram-se limitados por esta proibição por não poderem dispor sobre situações de forma a que as novas regras venham a incidir sobre situações passadas (fora duas excepções, aquela em que se pretenda aplicar regime retroactivo de forma a beneficiar os particulares, como por exemplo, no caso das sentenças penais ou no caso em que a lei o conceda à administração).

7) Competência e forma. O poder regulamentar encontra-se naturalmente limitado aos órgãos administrativos que tenham competência para regular, sendo inconstitucional ou ilegal todo o regulamento emitido por órgão sem competência para tal. Por outro lado, também estão os regulamentos sujeitos à forma e formalidades que sejam legalmente ou constitucionalmente exigíveis do órgão competente que queira emitir qualquer regulamento.

Para concluir este post, será pertinente referir que toda a matéria da limitação dos poderes administrativos é extremamente importante na medida em que através dos mecanismos de limitação de poder (ainda que de certa forma burocráticos) e outros (como por exemplo o principio da separação de poderes) que se tenta assegurar que o Direito permanece resguardado de interesses particulares e do despotismo que poderia surgir se não houvesse limites ao poder de agir e dispor por parte do poder político, e neste caso os limites impostos ao poder regulamentar são relevantes pelo facto de muitas vezes serem os regulamentos administrativos que mais directamente influenciam/afectam as nossas vidas.

Duarte Costa Pinto
Nº 26615

"3, 2, 1.. Ato"

(considerações sobre o procedimento administrativo)

O Procedimento Administrativo é uma sequência judicialmente ordenada de atos e formalidades tendentes à preparação da prática de um ato da administração pública ou da sua execução. O Procedimento distingue-se assim de processo administrativo - documento ou conjunto de documentos em que se traduzem os atos e formalidades que integram o procedimento.

Mas a grande diferença está no Processo Jurisdicional pois, do ponto de vista orgânico, o procedimento é da administração pública enquanto que o processo é do tribunal. Do ponto de vista funcional, o procedimento visa a prossecução do interesse público inerente à função administrativa, enquanto que o processo visa o interesse jurisdicional inerente à função jurisdicional, que é imposta pelo Principio da Separação de Poderes.

O Procedimento Administrativo rege-se assim por princípios, alguns deles plasmados no quadro constitucional no art.º 267, que inclui o Principio da Eficiência, do interesse público, da proteção dos direitos subjetivos e interesses dos particulares.

Das conceções de Otto Mayer, seguidas em Portugal pelo Prof. Marcello Caetano sobre o Ato Administrativo como centro gravitacional do Direito Administrativo, surgiram posteriormente, sobre o procedimento, outras teorizações - o procedimento era apenas a sequência lógica necessária ao ato.

A dogmática clássica desvalorizava o procedimento que só realçava a decisão final, comparativamente à formação da vontade no Direito Privado, onde se realça a vontade em si, a ação ou omissão e não a formação da decisão que levou à ação.

A Doutrina Italiana começou a ver o procedimento como alternativa ao ato, considerando duas vantagens: a possibilidade de uniformização do tratamento dogmático de toda a atividade administrativa, onde o procedimento constitui um fenómeno comum a todos os domínios da Administração. A segunda vantagem apresentada era a possibilidade de entendimento da integralidade da atuação administrativa e da transparência da mesma na sua relação com os privados.

Esta doutrina defendia, segundo o Professor Freitas do Amaral, era um valor organizativo, não como uma sequencia de formalidades até a decisão, mas sim uma oportunidade de relação entre os particulares e a Administração, dando enfoque aos interesses relevantes.

Weber alterou o procedimento administrativo de tipo burocrático, transformando-o, e é hoje visto como uma possibilidade de atuação dos particulares na procura da melhor solução para o caso concreto, visando a oportunidade de defender preventivamente a Administração Pública.

O que a doutrina italiana realçou foi que o centro do Direito Administrativo poderia estar, não no ato, mas no procedimento, na formação da decisão em vez de na própria decisão final.

A primeira doutrina inicial que considerava o ato administrativo como centro do Direito Administrativo evoluiu, e dividindo-se em dois grupos: a doutrina italiana que considera o procedimento como centro, e a doutrina alemã que considera a relação jurídica como o conceito central do Direito Administrativo.

Na visão de Maurice Harriou, seguida em Portugal por Marcello Caetano, era uma visão negativista pois nega a relevância autónoma do procedimento considerando a fase graciosa e contenciosa do mesmo. Nos anos 70 há uma autonomia limitada do procedimento pois, apesar de autónomo continua a ser submisso perante o ato. Hoje em dia a doutrina Italiana, entre Mario Nigro e Sabino Cassese adotam a dimensão de que o procedimento é autónomo, tem dimensão própria, fundamento e vale por si mesmo.

A doutrina alemã tem um papel importante no Direito Administrativo comparado pelo art.º 46º do CPA alemão. Este artigo defende quase que exatamente o nosso art.º 163º nº5 alínea b) ou seja, se atingir materialmente o fim o procedimento, a essencialidade do procedimento é degradado em mera irregularidade. Hoje, apesar do artigo 46º do CPA alemão continuar em vigor, já não se aplica na Alemanha, no entanto, o legislador português .

Em Itália não há Código de Procedimento Administrativo, havendo apenas leis avulsas que regulam o procedimento, em contrapartida Portugal tem um CPA (além do CCP e leis avulsas que também regulam procedimentos especiais) que, mais do que o procedimento, regula as relações substantivas entre os particulares e a administração, chegando a ser quase um código administrativo.

A posição adotada pelo Professor Vasco Pereira da Silva passa por concordar que se deveria olhar para o art.º 163º nº5 alínea b) como a Alemanha olha para o seu art.º 46º do CPA alemão, interpretando no quadro das relações substantivas dos particulares com a administração.

A doutrina ainda se divide em dois aspetos, o primeiro no equilibro entre as vantagens e desvantagens de codificação do procedimento, a segunda quanto ao facto de procedimento ser processo.

O Prof. Rogério Soares enuncia desvantagens, como a cristalização de soluções, e algumas vantagens, como a maior eficácia, defesa dos particulares e incentivo à participação dos particulares. O Prof. Freitas do Amaral discorda e argumenta que a regulação do procedimento é uma exigência constitucional pelo art.º 267, nº4 CRP. Já o Prof. Vasco Pereira da Silva concorda com Freitas do Amaral e ainda adianta que é um meio de defesa dos privados perante a administração pública, no quadro das relações jurídicas administrativas.

O Professor Marcello Caetano defende a tese processualista, que compara o procedimento ao processo, equiparando a função administrativa com a função judicial enquanto funções secundárias de aplicação ao caso concreto. Comparando as duas funções, Marcello Caetano compara a função administrativa à judicial, que o autor assemelha com a doutrina francesa do “administrador-juiz” e da conceção rígida da Separação de Poderes. O Prof. Marcello Caetano considera que a atividade administrativa é principalmente uma atividade processual, como tal o ato é definitivo e executório. A Administração aplica autoritariamente a lei no caso concreto, decidindo sobre as pretensões dos particulares, daí a palavra “graciosa” quando há impugnação. O Professor Freitas do Amaral considera errada a expressão “graciosa”, que muitos anos foi usada como “processo ad gracioso”, oriunda dos tempos que o rei concedia, por graça, os direitos pedidos aos particulares.

A tese anti processualista que é defendida por Prof. Afonso Queiró e Prof. Rogério Soares, apontando como argumentos a nova realidade que, enquanto funções executivas que aplicam a lei ao caso concreto, são funções diferentes, uma administrativa e outra jurisdicional. A Administração Agressiva passou a ser Administração Social e Infraestadual, como tal, o procedimento não é imutável, deve antes ser parte de uma realidade flexível tendo em função a decisão do caso concreto.

A escola de Lisboa foi assim influenciada tanto pela visão clássica alemã de Otto Mayer, que constrói o ato administrativo como centro, equiparando-o a uma sentença judicial; como do positivismo jurídico, que vê os atos administrativos e os atos judiciais como a aplicação do Direito, como pela doutrina italiana que vê o procedimento como o centro onde é fundada a decisão para o ato.

Segundo o Prof. Freitas do Amaral os princípios fundamentais do procedimento administrativo são seis:

O primeiro é o caráter escrito, pois a Administração não se compadece com a forma verbal principalmente para conservar e assegurar o registo completo do que se fez, mas sempre observando o corolário da celeridade, eficiência e desburocratização do Principio da Boa Administração.

Outro principio fundamental é o inquisitório, o que se traduz pela administração poder iniciar oficiosamente o procedimento, além da iniciativa particular, pois decorre da função administrativa de prosseguir o interesse público, conjugado com a colaboração da Administração com os particulares, consagrado no art.º 7º do CPA.

O Direito de informação aos particulares que o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa enuncia como principio da publicidade, encontra-se previsto na fase procedimental e inclui o direito à consulta do processo e do arquivo.

O mais importante principio é da participação dos particulares na formação das decisões que lhes respeitem e que constitui uma projeção especifica do principio da boa fé e da participação.

O Principio da Gratuitidade é que o procedimento administrativo, exceto lei especial, é tendencialmente gratuito.

Por ultimo, o dever de decisão da Administração Pública, principalmente em todos os casos quando é pedida pelos particulares, a Administração tem de se pronunciar, não havendo margem para discricionariedade de ação.

O Procedimento tem requisitos, entre os quais a capacidade do requerente (capacidade jurídica de exercício ou por representante voluntário ou legal), a legitimidade do requerente (possibilidade de agir em determinada situação), a competência do órgão administrativo, no prazo (que não tenha caducado ou prescrito).

Existem vários tipos de procedimento, de iniciativa pública ou privada, por exemplo a abertura de concurso público ou o pedido de uma licença; procedimentos decisórios que tem como fim preparar a pratica de um ato e procedimentos executórios, aqueles que não levam à decisão, mas que produzem efeitos quase no imediato, exemplo clássico é de quando a Administração Pública avança com a demolição de um edifício em risco de ruir.

O Procedimento Decisório é composto por fases: a fase inicial pode ser por iniciativa pública, e nesse caso a Administração comunica ao particular, ou por iniciativa particular, como previsto no art. 53º do novo CPA de 2015, através de requerimento escrito à Administração (art. 102º CPA).

Os procedimentos são ainda comuns quando regulados no CPA e especiais quando regulados em lei especial.

Na fase da instrução delimita-se o órgão competente na decisão final, sendo, no entanto, permitido que este delegue a instrução num subalterno ou, tratando-se de órgão colegial, num dos seus membros. Há alguma confusão no artigo, pois parece que a regra que vem no numero um é logo excecional quando se lê o numero dois do art. 55º.

O Responsável pela direção do procedimento é o órgão competente para a decisão final, previsto no art.55º e que dá inicio à fase da Instrução. Olhando para o art.º 55º nº1 com a epigrafe “responsável” e comparando com o nº2 do mesmo artigo,repara-se que o responsável delega ao inferior hierárquico e denota-se uma clara contradição, ou seja, afirma-se um principio e logo em seguida uma delegação obrigatória. Pergunta-se qual é o sentido de fazer primeiro a exceção e depois a regra.

É nesta parte do procedimento que a Administração tem o dever de averiguar oficiosamente todos os factos relevantes para a tomada de decisão, podendo assim recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito. A instrução está prevista nos art.115º e ss, cabendo aos interessados provar os factos que tenham alegado sem prejuízo que o responsável pelo procedimento possa determinar aos interessados prestação de provas.

A Administração pode ainda solicitar pareceres, que são opiniões formuladas por especialistas em matérias sobre as quais incide a sua especialidade, podendo ser vinculativos ou não, dependendo se a lei exige o parecer. Quando os pareceres são vinculativos são uma formalidade essencial do procedimento pelo art. 91º CPA.

Os pareceres têm de ser emitidos no prazo de 30 dias, exceto quando o responsável pela direção do procedimento fixar (mas nunca inferior a 15 dias nem superior a 45, pela redação do nº 3 e 4 do art. 92º CPA)

A fase da audiência dos interessados provém do principio da colaboração com os particulares e da participação dos particulares na decisão administrativa. Ocorre principalmente para que os particulares possam transmitir a sua posição e argumentos e para que a Administração consiga ter em conta todos os interesses positivos e negativos relevantes no caso concreto, atendendo ao principio da imparcialidade.

O Direito de audiência prévia encontra-se no art.º 121º do CPA, tendo os particulares de ser informados sobre o sentido provável da decisão.

O CPA prevê situações em que há dispensa de audiência dos interessados no art. 124º, em caso de urgência da decisão, quando possa comprometer a execução ou utilidade da decisão, quando o numero de interessados seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo proceder-se à consulta pública, ou caso os elementos de facto constantes nas fases do procedimento conduzirem a uma decisão inteiramente favorável aos interessados de tal forma que se torne desnecessária a audiência. A audiência pode ser escrita ou oral, devendo o órgão responsável notificar os interessados para no prazo não inferior a 10 dias para se pronunciarem sobre os factos que consideram relevantes para a decisão em causa.

O art. 161º do CPA que prevê a nulidade, no seu numero 2, alínea d), prevê que são nulos todos os atos que ofendam o “conteúdo essencial de um direito fundamental”. Quando comparado com o nº 5 do art.º 267 da CRP podemos ler “O processamento da atividade administrativa será objeto de lei especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”.

A questão é tentar entender se é a violação de um direito fundamental não haver audiência prévia dos interessados. A violação de um direito fundamental consiste em direitos, liberdades e garantias, no entanto, o Professor Freitas do Amaral faz uma interpretação restritiva e considera que apenas os direitos ligados à dignidade da pessoa humana são direitos fundamentais. Outros autores, dizem que a falta de audiência prévia dos interessados consiste num vicio de procedimento. Os tribunais administrativos tendem para a mera anulabilidade,no entanto o Professor Vasco Pereira da Silva considera que, sendo um direito fundamental consagrado na Constituição, quando violado é ofensivo ao conteúdo essencial de um direito fundamental, como tal encaixa no art.º 161, nº2, alínea d).

O art.º 163º nº5 alínea b) do CPA que degrada em mera irregulariedade falhas de procedimento, deve-se aplicar-se sempre que não esteja em causa a violação dos direitos fundamentais.

A audiência deveria ser tomada em conta na sua dimensão material. Segundo a Professora Maria da Glória Garcia, o principio da prossecução do interesse público obriga a Administração a ponderar todos os interesse relevantes para a tomada de decisão, além do reforço dado pelo principio da imparcialidade.

A realidade material tem sido considerada por duas vias: a doutrina alemã defende que viola o principio da ponderação e da razoabilidade como tal é uma ilegalidade material, a doutrina Italiana, pelo contrário, defende que viola o principio da imparcialidade, pois a administração pública tem de ouvir os interessados para considerar os interesses materiais relevantes.

Caso se verifique em consequência da audiência que há aspetos que precisam de melhor apuramento, o órgão pode realizar novas diligências instrutórias, porém, caso altere o sentido provável da decisão terá de fazer uma nova audiência dos interessados.

Pode ainda haver uma fase complementar onde são praticados os atos e formalidades posteriores à decisão como registo, publicação no DRE ou no boletim municipal ou notificação aos destinatários.

A decisão final, que normalmente termina em ato administrativo, extingue o procedimento administrativo. Existem no entanto exceções em que o procedimento pode não culminar em decisão e extinguir, é o caso da desistência, renuncia, deserção, inutilidade, falta de pagamento de taxas ou impossibilidade superveniente.

A desistência ocorre depois de uma declaração do requerente em não prosseguir com o procedimento ou caso este não dê seguimento a um dos pedidos da Administração, exceto se a própria Administração considere que deva seguir com o procedimento por ser matéria de interesse público.

A renuncia é o ato pelo qual o requerente que era titular dos direitos subjetivos que fazia intenção de com o procedimento exercer, os nega. Neste caso o particular deixa de ter o direito na sua esfera jurídica. Exemplificando, um particular pedia uma licença para uma esplanada do seu restaurante, entretanto deixou de explorar aquele restaurante, logo não faz sentido continuar o procedimento quando já não é interessado. Tanto a desistência como a renuncia encontram-se no art. 131º como causa de extinção do procedimento por pedido do requerimento.

A deserção, prevista no art. 132º CPA, é quando o procedimento está parado por mais de seis meses por motivo imputável ao requerente e a lei presume que este perdeu o interesse no procedimento.

As taxas ou despesas, apesar do principio da gratuitidade previsto no art. 15 do CPA, são sempre inerentes aos requerimentos de iniciativa particular, ou seja, caso o particular não proceda ao pagamento num determinado prazo, o procedimento é extinto segundo o art. 133º CPA, a não ser que o pagamento seja feito pelos particulares, no dobro da quantia prevista, no prazo de 10 dias seguintes do termo fixado para o seu pagamento.

Outra causa de extinção do procedimento é a impossibilidade ou inutilidade superveniente, prevista no art. 95ª CPA, que contempla os casos em que se verifique que a finalidade ou o objeto da decisão se tornaram inúteis ou impossíveis, como tal, o órgão competente para a decisão pode declarar, desde que fundamentada, a extinção do procedimento, sendo esta passível de ser impugnada nos termos gerais

Como o Professor Freitas do Amaral diz “deu-se uma pequena grande revolução” que consiste no direito à audiência dos interessados prevista nos artigos 121º e ss. Hoje em dia os tribunais têm afastado atos com total preterição de audiência prévia e esta realidade, nos anos 80, seria completamente utópica.

Com o artigo 163º, nº5 al. b), evidencia-se nitidamente como o legislador ainda não se libertou do pensamento “atocêntrico” , degradando as exigências procedimentais se o fim visado for alcançado por outra via em mera irregulariedade.


Ana Gavilan, nº25715