Princípio da Separação de Poderes

Nos dias de hoje, o princípio da separação de poderes deixou para trás o seu entendimento rígido natural do Estado Liberal. Porém, continua a marcar uma grande importância nas constituições dos dias de hoje. A Constituição da República Portuguesa, já no seu texto original tinha acolhido este princípio (artigos 111º e 288º alínea J). Após a revisão de 1997, está expresso no nosso artigo 2º enquanto fundamento do estado de direito democrático.
O princípio da separação de poderes tem duas dimensões: negativa e positiva.
 Dimensão negativa (herdada do estado liberal): prevenção da concentração e do abuso do poder, mediante a divisão orgânica e o controlo mútuo dos poderes.
 Dimensão positiva: as funções do Estado devem ser distribuídas pelos órgãos mais adequados à função.
A sua primeira consagração positiva foi na Constituição dos EUA, votada no Congresso de Filadélfia de 1787. O artigo 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de Agosto de 1789, afirma “toda a sociedade, e que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não tem constituição”.
Os professores MRS/ASM  referem que a separação de poderes é um princípio, não uma regra constitucional.
O professor Freitas do Amaral, refere “A expressão separação de poderes tanto designa uma doutrina política como um princípio constitucional”.  Inicialmente esta dita doutrina política foi realizada por Locke e celebrizada por Montesquieu. Sendo que a doutrina tem duas distinções: a distinção intelectual das funções do estado; e a distinção política dos órgãos que devem desempenhar as funções.
Em sede de direito administrativo, este princípio visava a separação entre administração e a Justiça. Na França,  a lei 16-24 de Agosto de 1790 estabeleceu autonomia aos juízes e aos agentes administrativos. Já em Portugal, a grande reforma para a separação entre administração e justiça deu-se nos decretos números 22. 23 e 24 de 16 de Maio de 1832, devido ao Ministro Mouzinho da Silveira.
A separação entre administração e jurisdição:
• Têm de existir órgãos administrativos dedicados à função administrativa e órgão jurisdicionais dedicados à função jurisdicional;
• Artigo 216º número 2 da CRP: incompatibilidade de magistraturas, ou seja, ninguém pode desempenhar funções em órgãos administrativos e judiciais em simultâneo;
• Independência recíproca da Administração e da Justiça, tem dois aspectos fundamentais: * a autoridade administrativa não pode dar ordens à autoridade judiciária, nem invadir a sua esfera de jurisdição. Para assegurar existem dois mecanismos:  artigos 203º e 216º da CRP – o sistema de garantias de independência da magistratura; artigo 133º número 2 alínea a) CPA – todos os actos praticados pela administração em matéria de competência dos tribunais são nulos com o vício da usurpação de poderes. * Proibição absoluta de o magistrado condenar ou impor comportamentos à administração – artigo 268º número 4 da CRP.
• Artigo 212º número 3 da CRP: os tribunais comuns não são competentes para julgar os litígios em que esteja em causa a administração pública no exercício da sua atividade, embora existam excepções à regra.
Separação entre administração e legislação:
• Os regulamentos são actos puros da função administrativa, como tal não correspondem ao exercício da função legislativa;
• Reserva da administração perante o legislador para a emissão de legislação além da exigida por lei: artigos 76º número 2, 225º número 3, 228º e 241º da CRP;
• A doutrina maioritária diz não existirem limites à função legislativa vindos de uma zona irredutível de poder administrativo, ou seja, nada impediria a leia de assumir conteúdos e funções típicas do acto administrativo.
• A existência da reserva geral de administração surge fundamentada no princípio da separação de poderes: a administração é mais apta a exercer a função administrativa.
• Quanto ao Governo, como órgão superior da administração pública – tal como enuncia o artigo 182º da CRP -, ficava em perigo caso fosse admitida que a AR interferisse nas suas matérias.
• Em suma, o princípio da separação de poderes evita a intervenção do legislador nas matérias da função administrativa.

Via 

Direito Administrativo Geral, Tomo I, Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, páginas 135 a 141

Curso de direito administrativo, Tomo II, Diogo Freitas do Amaral, páginas 13 a 22

Mónica Ferreira, nº24003, 2ºTAN SUB3

As garantias impugnatórias: a reclamação e o recurso tutelar

Garantias impugnatórias são aquelas em que o particular, após um acto administrativo já praticado, é admitidos por lei a impugná-lo, tendo em vista a sua modificação ou mesmo a sua revogação – artigo 158º número 1 CPA antigo – artigo 147º número 1 CPA 2015.
Existem quatro espécies de garantias impugnatórias (artigo 158º número 2 CPA antigo e artigo 147º CPA 2015):
• A reclamação: feita perante o autor do acto impugnado;
• Recurso hierárquico: Feita perante o superior hierárquico do autor do acto impugnado;
• Recurso hierárquico impróprio: Feito perante as autoridades administrativas que exercem, sob o autor do acto, poderes de supervisão;
• O recurso tutelar: Feita a outro órgão de pessoa colectiva diferente da do órgão que praticou o acto mas que exerce poderes de tutela sobre o mesmo.
A legitimidade para impugnar actos por partes dos particulares advém do facto de estes se considerarem lesados nos seus direitos subjectivos ou interesses.

• A reclamação: 

Em geral, os actos administrativos podem ser revogados pelo próprio órgão que os fez. Normalmente é possível reclamar de todos os actos, porém não é possível reclamar de um acto que decida uma reclamação anterior a não ser com fundamento em omissão de pronúncia (artigo 161 CPA antigo – corresponde ao atual princípio geral da reclamação presente no artigo 184º do CPA 2015).
Primeiramente a reclamação era de natureza facultativa, assim sendo os particulares poderiam usufruir da mesmo, porém não constituía para eles um dever jurídico. O decreto-lei número 256-A/77, de 17 de Junho, com o seu artigo 2º instituiu a reclamação necessária. A partir daqui constituía uma condição «sine qua non» da impugnação contenciosa. Porém, com a Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LEPTA) de 1985 – artigo 35º número 1 do diploma – determinou que a reclamação é facultativa e não necessária (salvo lei em especial), revogando o artigo 2º do diploma anteriormente citado.
O seu fundamento é a ilegalidade ou a inconveniência (art. 159º CPA antigo – artigo 185º número 3 CPA 2015). O prazo de interposição, salvo disposição em contrário, é de quinze dias (art. 162º CPA antigo – artigo 191º número 3 CPA 2015). A reclamação somente suspende os prazos de recursos hierárquicos se este for necessário (art. 164º CPA antigo – atigo 190º CPA 2015); contudo, por outro lado, a eventual suspensão depende essencialmente da circunstância de não caber recurso contencioso do acto de que se reclama (art. 163º CPA – artigo 189º CPA 2015).

• O recurso tutelar:

Este recurso prevê a impugnação de um acto da pessoa colectiva autónoma, perante um órgão de outra pessoa colectiva pública que sobre ela exerça poderes tutelares ou de superintendência (art. 177º/1 CPA antigo – artigo 199º número 1 alínea c) do CPA 2015).
Os seus fundamentos são a ilegalidade ou a inoportunidade do acto administrativo ou da omissão  nos casos em que a lei estabeleça  uma tutela de mérito (arts. 159º e 167º/2 CPA antigo – artigo 199º número 3 CPA 2015). Geralmente é um recurso com natureza facultativa (art. 177º/2 CPA antigo – artigo 185º número 1 «as reclamações e os recursos são necessários ou facultativos (...)» ), pois são verificados alguns casos de recursos tutelares necessários. É de natureza excepcional, só existindo quando a lei expressamente o previr (art. 177º/2 CPA antigo – artigo 199º número 1 CPA 2015). A sua aplicação é subsidiária às regras relativas ao recurso hierárquico (art. 177º/5 CPA antigo – Artigo 199º número 5 do CPA 2015).


Via
Curso de direito administrativo, volume II, Diogo Freitas do Amaral. Páginas 761 a 766 e 783 a 784

Mónica Ferreira, nº24003, 2ºTAN SUB3

O Acto Administrativo

 O artigo 148 do CPA define o conceito de acto administrativo “Para os devidos efeitos do disposto no presente Código, consideram-se actos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”. O acto administrativo ao longo do tempo foi sofrendo várias alterações, no que diz respeito à sua definição. Existem várias concepções doutrinais acerca do conceito de acto administrativo.

O Professor Freitas do Amaral entende que devemos começar por indicar os elementos do conceito de acto administrativo que são:

Ø  Um acto jurídico

Ø  Um acto unilateral

Ø  Um acto praticado no exercício do poder administrativo

Ø  Um acto de um órgão administrativo

Ø  Um acto decisório

Ø  Um acto que versa sobre uma situação individual e concreta.

Ao juntarmos estes elementos conseguimos obter uma definição, “o acto administrativo unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da administração ou por outra entidade pública ou privada para tal, habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.

O acto administrativo produz efeitos jurídicos. É um acto unilateral porque nele se manifesta uma vontade da administração, tendo em conta esta ideia não podemos confundir o contrato com o acto administrativo. O contrato é bilateral porque manifesta a vontade de duas ou mais partes, enquanto que o acto administrativo não necessita da vontade dos particulares.

O acto administrativo deve ser praticado no exercício do poder administrativo (dentro das normas de Direito Público) e tem que ser praticados por um órgão da Administração ou uma entidade que tem poderes para praticar actos administrativos. O acto administrativo é uma decisão do órgão da administração.

O acto administrativo é uma conduta voluntária e positiva. O artigo 150 nº 1 do CPA estabelece que “os actos administrativos devem ser praticados por escrito, desde que, outra forma não seja prevista por lei ou imposta pela natureza e circunstâncias do acto”, já o nº2 reveste o acto administrativo em forma escrita obrigatória para órgão colegiais.

Não podemos confundir um acto administrativo com um regulamento. O acto administrativo produz efeitos numa situação concreta enquanto que um regulamento produz efeitos na pluralidades de sujeitos e situações.

Procedimento Administrativo - Sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à preparação da prática de um acto da Administração ou sua execução.

Processo Administrativo - Conjunto de documentos que traduz os actos e formalidades que integram o procedimento administrativo.

Relação Jurídica Administrativa - Toda a relação entre sujeitos de direito (público e privado) que actuem no exercício de poderes públicos, conferidos por normas de direito administrativo. EX: Relação entre Estado e Contribuinte; relação entre a Faculdade de Direito e o Aluno.

Formas - Consiste no modo pelo qual se manifesta a conduta voluntária. Ex: Palavras, gestos, etc.

As formalidades - Consistem nos parâmetros que a lei manda observar, com vista a garantir a correcta formação da decisão administrativa ou o respeito pelas posições jurídicas subjectivas dos particulares.

Legalidade - Situações que estão dentro da lei. Ex: Constituição ou Código de Procedimento. Administrativo

Ilegalidade - Situações que violam a lei. Existem vários tipos de ilegalidade.

Validade - Aptidão intrínseca do acto administrativo para produzir os efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica.

Ø  Acto Válido e Eficaz - Nomeação de um agente administrativo para desempenhar um determinado cargo.

Invalidade - Um acto da administração é inválida quando decorre de uma ofensa á ordem jurídica.

Eficácia - Efectiva produção de efeitos jurídicos pelo acto administrativo.

Ineficácia - Independentemente da sua causa, não produz efeitos num dado momento.

Vícios - Ilegalidade dos actos administrativos podem assumir várias formas, essas formas designam-se vícios do acto administrativo. Os vícios são formas específicas de ilegalidade do acto administrativo que se podem revestir como:

• Usurpação de poder
• Incompetência
• Vicio Forma
• Violação da Lei
• Desvio de poder

Desvalor Jurídico do Acto Normativo - Caso de incompetência absoluta, pode ser exercido pelo órgão administrativo que extravasam a sua competência.

Nulidade - Forma mais grave da invalidade.

Anulabilidade - Sanção menos grave do que a nulidade.

Actos Colectivos - Actos que têm como destinatário um conjunto unificado de pessoas. Ex: Acontece quando o Governo toma a decisão de dissolver um órgão colegial, sujeito ao poder de tutela, está a praticar um acto colectivo (um conjunto unificado de pessoas).

Actos Plurais - Acontece quando a Administração toma uma decisão que é aplicável por igual. Ex: A nomeação de 5 funcionários públicos para 5 vagas numa determinada direcção, através de despacho ministerial.

Actos Gerais - Actos que se aplicam de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos. Ex: Quando um polícia se dirige a um conjunto de 10 pessoas e diz "Todos têm de dispersar", é uma ordem policial em termos gerais para as 10 pessoas.

Actos Primários - Os actos primários são definidos pela primeira actuação da Administração, numa determinada situação. Ex: Recusar uma licença de construção.

Actos Secundários - Para haver um acto secundário é porque anteriormente houve um acto primário. EX: rectificação de um erro ou de cálculo de um acto anterior.

Actos Prévios - Actos administrativos pelos quais a Administração resolve questões isoladas de que depende a posterior decisão da pretensão autorizatória ou licenciatória formulada pelo particular. Ex: Informação prévia da Câmara Municipal no âmbito dos procedimentos urbanísticos.

Actos parciais - Actos administrativos pelos quais a Administração decide antecipadamente uma parte da questão final a decidir mais tarde em relação a um acto que necessita de permissão. Ex: Licença de Construção (autorização da realização das escavações necessárias ao inicio da construção, quando a administração já possua elementos suficientes que lhe permitam concluir apenas pela admissibilidade da implantação das estruturas da construção, mas ainda não disponha dos elementos necessários para concluir a verificação de todos os pressupostos normativos da licença de construção).

Autorização - Acto praticado pelo um órgão da Administração que concede a alguém o exercício de um direito. Ex: Um particular pretende exercer um direito, dirige-se à Administração para ser autorizado. O particular é titular de um direito mas está dependente da autorização da Administração.

Licença - Acto praticado por um órgão da Administração que atribui a alguém o direito de exercer uma actividade privada que é por lei relativamente proibida.

Concessão - Acto praticado por um órgão da Administração que transfere para uma entidade privada o exercício de uma actividade pública que o concessionário desempenhará por sua conta e risco mas sempre sobre o interesse geral.

Actos Simples - São actos que provêm de um só órgão da Administração.

Actos Complexos - Actos onde intervêm dois ou mais órgãos Administrativos. Ex: Um Decreto de Lei implica promulgação pelo Presidente da República Artigo 134 alínea b) (C.R.P.), bem como a referenda dessa promulgação pelo Primeiro- Ministro artigo 140 nº1 (C.R.P.).

Indeferimento Tácito - O silêncio da Administração perante as pretensões dos particulares dentro do prazo legais.

Deferimento Tácito - A Administração prenuncia-se relativamente a um determinado assunto, o pedido é deferido, ou seja, satisfeito.

 

 

 

Aluna: Andreia Domingos nº 26514

Principio da Boa Administração

Este principio introduzido no CPA´15  no Artigo 5º significou uma alteração de paradigma relativamente ao conceito subjacente ao Princípio da desburocratização e da eficiência que estava plasmado no Artigo 10º no CPA´91, que foi o seu antecessor. Para isso teve influência a CDFUE-Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, vinculativa após 2009 com a aprovação do Tratado de Lisboa. No Artigo 41º da Carta é introduzido o Direito a uma boa administração, direito esse que configura um direito de Cidadania. A boa administração deve entender-se como que a Administração tem o dever de adotar as melhores soluções possíveis, técnica e financeiramente na execução material da sua função.

        No CPA´91 fazia-se apelo à estrutura e organização da Administração Pública, colocando o enfoque no sentido orgânico da Administração, ao referir-se que “A Administração Pública deve ser estruturada … a fim de assegurar a celeridade, a economia e a eficiência das suas decisões”.

           Já no CPA´15 é a Administração Pública no seu todo, orgânico e material, que está sujeita aos “critérios de eficiência, economicidade e celeridade”, além de que a forma da enunciação leva a assumir que a eficiência da Administração possui relevância jurídica.

A eficácia da Administração pública é um imperativo de interesse publico.

O cidadão cauciona esse interesse público desde logo que influência política na definição desse interesse. Desde a antiguidade, com Hobbes, Locke e Rousseou, foi desenvolvida a teoria do contrato social em que o povo abre mão de certos direitos para um governo ou outra autoridade a fim de obter vantagens de ordem social. Na atualidade os cidadãos além de exercerem a sua capacidade política têm também de suportar financeiramente o impacto da decisão política que tal escolha determina, pelo nível de Estado que tal decisão comporta. Nesse sentido o cidadão pagador da atividade pública tem o direito de exigir um bom serviço prestado no exercício dessa atividade. Ao fim e ao cabo, utilizando a máxima saída da Revolução 1974, o povo é quem mais ordena, que aliás foi daí que surgiu a atual constituição elaborada em 1976. Na circunstância de ser o cidadão que suporta o encargo da Administração ao financiar o Orçamento de Estado, tem legitimidade para exigir que os dinheiros públicos sejam bem geridos. Daí a necessidade dos critérios de eficiência, economicidade e celeridade que sustentam o Princípio da boa administração.

O interesse público é um conceito dinâmico que varia em função do poder político instituído, que haverá sempre de traduzir a vontade coletiva na satisfação dos seus interesses coletivos. É esse interesse público que importa salvaguardar a cada momento, interesse esse que também está acometido à Administração Publica, desígnio garantido no Artigo 266º da Constituição.

       O difícil é fazer a ligação entre o interesse público e os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, de que o atual Artigo 5º do CPA parece querer suportar. Além disso importa que tal direito seja judicialmente assegurado.

         Chegados a este ponto levanta-se a questão de como o poder judiciário poder exercer tal controlo sem se imiscuir na esfera do poder executivo, não violando portanto o princípio da separação de poderes. Aparentemente tal controlo poderá levar a que seja exercida uma segunda administração.

            No Direito Privado já existe norma análoga, nomeadamente a “business judgment rule” que constitui uma resposta ao problema do critério e da fronteira da sindicabilidade jurídica da atividade dos administradores, que poderá servir de referência para a jurisdição administrativa. Segundo tal norma a responsabilidade do administrador ou gerente é excluída se “provar que atuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial.

                Tal como ali importa observar:

a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento do interesse público adequados às funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado;

b) Deveres de lealdade, no interesse público, e ponderando os interesses de todos os  sujeitos relevantes.

Neste espirito é possível definir um conceito de boa administração. Se tal não se afigurar exequível, pelo menos sempre se conseguirá identificar quando o interesse público é excluído ou tão somente quando tal interesse é postergado, sendo essa a medida da não execução de uma boa administração.

A circunstância de ser dificilmente sindicável o controlo substantivo da atuação da Administração poderá convidar a uma aplicação criativa do Direito de forma a obter-se um efeito útil do Principio da boa administração.

No imediato, e até no seguimento da prática do principio da boa administração europeu,  o mais óbvio é que a judicialização atente a critérios formais e procedimentais, no seguimento do sistema anglo-saxónico do “due process of law”, o que não deixa de não ser uma prática redutora daquilo que com o Principio seria suposto ambicionar. 

Carlos Gonçalves - 23071

Cessação de vigência dos contractos administrativos

Quando é que um contrato termina a sua vida? O art.º 330 do CCP e artigos seguintes aponta para várias modalidades de cessação de contractos.

1-O contrato pode-se extinguir por acordo das partes, isto é, por contrato substitutivo ou revogatório.

2- O contrato pode-se extinguir por caducidade. Neste caso o contrato pode caducar por cumprimento integral das respectivas prestações; por verificação do termo final; por ocorrência de uma condição resolutivista e por uma impossibilidade superveniente.

3- O contrato por resolução administrativa unilateral, ou seja, ele cessa por intervenção da autoridade da administração. Que fundamentos é que estão subjacentes a esta cessação?

a)      Pode cessar por rescisão sancionatória, verificando-se incumprimento do contrato uma das sanções seria o pagamento da multa e por fim a resolução do contrato (Art.º 333 CCP)

b)      A rescisão por conveniência de imperativo de interesses públicos (Art.º 334 CCP)

c)       Na resolução do contrato, pode ser por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias.

4- O contrato pode ser por iniciativa do co-contratante, pode ser o particular a tomar a iniciativa (Art.º 332 CCP)

5- A extinção do contrato pode ser por Anulação judicial ou declaração de nulidade, pode ser realizada por um tribunal do estado ou um tribunal arbitral. A Invalidade do contrato administrativo pode ser analisada em quatro partes:

a)      A invalidade pode residir no fundamento normativo do contrato, este alicerça-se numa norma legal ou regulamentar e esta pode ser inválida. A invalidade da lei pode vir a projectar a invalidade em actos consequentes.

b)      A invalidade pode estar nos actos procedimentais pré-contratuais, isto é, nos actos que levaram à celebração do contracto (Art.º 283 CCP), por exemplo um aviso de publicação que está incorrecto. A invalidade reside no procedimento pré-contratual. São invalidades que se situam a montante da celebração do contrato. A invalidade até pode estar no acto de adjudicação.

c)       A invalidade pode ocorrer ao nível do próprio contrato (Art.º284 CCP). Ela pode ser originária ou superveniente. A título de exemplo, uma lei que vem alterar os termos de validade do contracto. O que era uma actividade permitida pode passar a ser uma actividade proibida.

d)      A invalidade pode situar-se em actos pós-contratuais, este tipo de invalidade pode suscitar problemas na actividade contratual. Por exemplo quando a Administração exerce unilateralmente o poder de modificar mas exerce de forma inválida esse poder.

Aluno: Ricardo Tomás

N.º 23056

Comentário ao n.º1 do artigo 169 do CPA

UNIVERSIDADE DE LISBOA

FACULDADE DE DIREITO

Trabalho realizado no âmbito da disciplina Direito Administrativo II

Trabalho realizado por: Afonso Gonçalves de Barros

Turma da Noite, Subturma 3

Lisboa

Ano Lectivo 2015 / 2016

Código do Procedimento Administrativo

Artigo 169.º

Iniciativa e competência

1. Os actos administrativos podem ser objecto de revogação ou anulação administrativas por iniciativa dos órgãos competentes, ou a pedido dos interessados, mediante reclamação ou recurso administrativo.

·         O conceito de acto administrativo está actualmente plasmado no artigo 148º do CPC: Para efeitos do disposto no presente Código, consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta.

·         Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 165 do CPC, A revogação é o acto administrativo que determina a cessação dos efeitos de outro ato, por razões de mérito, conveniência ou oportunidade. Isto é, a revogação do acto administrativo não se funda em juízos de ilegalidade, mas em critérios de oportunidade e conveniência decorrentes de um poder discricionário (diferente arbitrário) da administração pública.

·         Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 165 do CPC, A anulação administrativa é o ato administrativo que determina a destruição dos efeitos de outro ato, com fundamento em invalidade. Isto é, não podem ser anulados actos feridos pelo vício da nulidade (alínea a) do n.º 1 do artigo 166). Também não podem ser administrativamente anulados actos contenciosamente já anulados (alínea b) do n.º 1 do artigo 166) e bem assim os actos anteriormente revogados com eficácia retroactiva (alínea c) do n.º 1 do artigo 166).

A Anulação administrativa não se deve confundir com a Nulidade.

São nulos os actos administrativos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade (n.º 1 do artigo 161º do CPA).

O n.º 2 do artigo 161º do CPA estabelece uma enumeração exemplificativa dos actos nulos.

A declaração de nulidade é invocável, por regra, a todo tempo (n.º 2 do artigo 162º do CPA) e pode ser conhecida e declarada por qualquer órgão administrativo ou judicial.

A declaração de nulidade não impede a produção de certos efeitos jurídicos nos termos do n.º 2 do artigo 162º do CPA.

·         O poder de iniciativa reporta-se à faculdade legal de desencadear o procedimento revogatório. O poder de iniciativa não se confunde com o poder de optar, após juízos de ponderação, pela efectiva revogação do acto administrativo. O Poder de iniciativa não se deve, pois, confundir com o poder de decisão, ou deliberação (conforme o órgão decisor seja individual ou colectivamente titulado).

O poder de iniciativa cabe aos órgãos competentes, isto é, quem tem competência para praticar o acto administrativo também terá competência para desencadear o procedimento de revogação.

O poder de iniciativa também cabe aos interessados. Tem interesse em desencadear o procedimento de revogação os destinatários directos ou indirectos do acto administrativo. Considera-se destinatário directo ou indirecto do acto administrativo as pessoas (singulares ou colectivas) que possam ficar afectados pelo acto administrativo. Isto é, as pessoas em cuja esfera jurídica se possam repercutir, no caso concreto, os efeitos do acto administrativo cuja revogação peticiona.

·         Reclamação é o modo de impugnar a prática (ou omissão) de um acto administrativo através da qual se submete a sua reapreciação ao mesmo órgão que a praticou o acto. O n.º 1 do artigo 191º do CPA estabelece que, salvo disposição legal em contrário, pode reclamar-se, para o autor, da prática ou omissão de qualquer ato administrativo. O n.º 2 do artigo 191 do CPA estabelece que não é possível reclamar-se de ato que decida anterior reclamação ou recurso administrativo, salvo com fundamento em omissão de pronúncia. Já o n.º 3 daquela norma estabelece supletivamente o prazo de 15 dias para exercer o direito de reclamação.

·         O Recurso Administrativo é o modo de impugnar a prática (ou omissão) de um acto administrativo através do qual se submete a sua reapreciação ao superior hierárquico do órgão administrativo que o praticou.

O regime jurídico do recurso hierárquico está previsto e regulado nos artigos 193º e seguintes do CPA.

Os artigos 199º e seguintes do CPA contêm o regime jurídico dos Recursos Administrativos Especiais. Isto é, os anteriormente conhecidos por recurso tutelar e, recursos hierárquicos impróprios: Para órgão da mesma pessoa colectiva que exerça poderes de supervisão (v.g delegação de poderes entre órgãos da mesma pessoa colectiva;); Para o órgão colegial, de atos ou omissões de qualquer dos seus membros, comissões ou secções; Do delegado para o delegante (por expressa disposição legal) nas restantes situações de delegação.

O Recurso Judicial não se confunde com o Recurso Administrativo. No primeiro, visa-se submeter a reapreciação da prática de um acto administrativo a um órgão jurisdicional e pode ter por objecto um acto administrativo praticado por um órgão administrativo ou uma decisão do tribunal a quo.

Discricionariedade

Primeiramente, importa fazer uma breve referência ao princípio da legalidade. Isto porque será um limite muito importante à discricionariedade, além de existir uma doutrina que defende logo à partida que a discricionariedade é uma exceção a este princípio.

Hoje em dia, o princípio de legalidade já não se refere somente ao seguimento da letra da lei formal e material (como anteriormente) mas sim ao Direito no geral (jurisprudência e doutrina inclusive), algo muito mais abrangente. Este princípio, que se encontra consagrado no art. 266º da CRP e no art. 3º do CPA, determina a relação entre as condutas da administração pública e do Direito. Este contém dimensões distintas: a preferência de lei – que tem como função vedar a administração pública à lei, isto é, quando face a uma situação em que determinada decisão possa contrariar o Direito vigente, a administração terá de preferir a opção legal -; e a reserva de lei – que exige que a atuação administrativa tenha um fundamento na lei.

No entanto, a este princípio de legalidade está inerente uma ligação direta à Margem de Livre Decisão - espaço de liberdade para a atuação administrativa dada pela lei e limitado pelo bloco de legalidade. Dentro desta existe uma divisão entre duas modalidades: discricionariedade – liberdade conferida por lei à administração para que esta escolha entre varias alternativas de atuação jurídica admissíveis (que por sua vez se divide em três - de ação, escolha entre agir ou não agir; de escolha, quando existem possibilidades de atuação; e de criação, da atuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis) -; e a margem de livre apreciação - liberdade que a lei concede à administração para apreciar certas situações que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões que consiste numa escolha. Pelo facto de se autointitular de “livre”, desde logo é criticada pelo professor Vasco Pereira da Silva que não concorda com o rótulo imposto, defendendo que não é livre porque é limitada pelos princípios, além do facto de incluir vinculações. Na verdade, a palavra livre impõe que exista uma liberdade, um arbítrio, que não é real, no sentido de que a administração normalmente faz uma escolha (p.e. entre A e B), na qual não está expressamente definida na lei, mas à qual está limitada. É neste sentido também que existem autores a defender que não é uma exceção ao princípio da legalidade, dado que o legislador já a previu.

“O poder discricionário não é uma exceção ao princípio da legalidade, mas sim uma das formas possíveis de estabelecer a subordinação da Administração à lei.”

- Freitas do Amaral

O poder discricionário – atos praticados perante a discricionariedade -, como referi anteriormente acima, mostra a liberdade conferida por lei à administração para que esta escolha entre varias alternativas de atuação jurídica admissíveis. Este poder enquadra-se na matéria de princípios constitucionais – art. 266º CRP, visando assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais, não sendo um poder arbitrário, devido ao facto de ser um poder derivado da lei. Só pode ser exercido por quem a lei atribuir competência, para o fim que a lei confere e deve ser exercido de acordo com certos princípios jurídicos de atuação.

A discricionariedade vem mostrar como a atividade administrativa nem sempre é precisa, o professor Freitas do Amaral admite-a mesmo como imprecisa. Isto porque, na sua lógica existem duas formas típicas pelas quais a lei ajusta a atividade da administração pública: a vinculação - quando está previsto na lei -, e discricionariedade - quando o seu exercício de escolha fica sob critério do respetivo titular-, vendo ambas as formas numa perspetiva de ato, considerando que os atos seriam vinculados quando eram praticados pela administração no exercício dos seus poderes vinculativos e discricionários quando praticados no exercício dos seus poderes discricionários. É importante definir o poder vinculado, o exercício do poder administrativo nas situações em que este exercício é feito tal e qual é referido pela lei (os elementos necessários para o exercício do poder administrativo estão previstos na lei, p.e., a prática de um ato administrativo). No poder discricionário, há margem de apreciação. Todavia, não é correto distinguir, de forma absoluta, poder vinculado e poder discricionário. Devemos falar sim em predominantemente discricionário e predominantemente vinculado, na medida em que existem elementos que estão sempre previstos na lei. Pelo menos, a competência e o fim têm de estar sempre presentes na lei. O poder discricionário não é um poder livre, por, como já mencionado, estar limitado por todos os princípios existentes na administração, principalmente pelo princípio da legalidade que é a grande linha de limitação quanto à margem de livre decisão. Ou seja, esta decisão estará limitada a três níveis: à decisão do órgão decisório pela sua competência e fim legal, pelos princípios e regras gerais da administração publica e pelo facto de ter de estar imperativamente de acordo com o interesse público.

Já o professor Marcelo Rebelo de Sousa, defende que existem quatro vinculações permanentes na margem de livre decisão: o fim a prosseguir com a conduta administrativa habilitada; a competência subjetiva para a sua adoção; a vontade; e a própria existência de margem de livre decisão. Sendo ilegal o ato que desrespeite alguma destas normas de vinculação.

A atividade da administração está sujeita alguns controlos, sendo estes: de legalidade (verificam se a administração respeitou ou violou a lei); de mérito (visam avaliar o bem fundado nas decisões da administração, independentemente da sua legalidade); administrativos (realizados por órgãos da administração); e jurisdicionais (desempenhados pelos tribunais).

No entanto, o controlo de legalidade pode ser feito tanto pelos tribunais como pela administração, enquanto o controlo de mérito só pode ser feito pela administração (no nosso ordenamento jurídico). Importando referir que, acerca dos tribunais é essencial relacionar a discricionariedade com o princípio da separação de poderes. Isto porque será que os tribunais poderão fazer a fiscalização dum ato discricionário? Sim, mas relativamente aos elementos vinculados (elementos que a lei prevê). Contudo, haverá controlo dos tribunais quanto à margem de discricionariedade? Não, quanto aos elementos discricionários não existe fiscalização em razão do princípio da separação de poderes, o juiz não se pode substituir à administração

Sem prejuízo, de que existem os princípios como limite: isto quer dizer que quando a discricionariedade violar algum dos princípios, poderá a margem de apreciação ser fiscalizada. Podemos então concluir que um ato administrativo discricionário pode ser impugnado com fundamento: no vício de forma (omissão de formalidades essenciais), na incompetência (a competência do órgão é sempre vinculada), na violação à lei (limites impostos ao poder discricionário) e nos defeitos da vontade.

Andreia Mariana Simões

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